黃榮霞

【摘要】繼續(xù)履行在我國違約責任救濟方式里面占有重要地位，是和損害賠償并駕齊驅(qū)的一種救濟方式。但是司法實踐中，判決違約方實際履行的判例相當少見。本文通過實證考察大陸法系和英美法系關于實際履行制度的規(guī)定，得出結(jié)論認為，由于歷史起源和發(fā)展不同，兩大法系實際履行與損害賠償?shù)倪m用順序不同。實際履行制度有其存在的必要意義，但是由于其適用范圍的局限及制度自身的缺陷，我國立法應當完善繼續(xù)履行的立法，限縮其優(yōu)先適用范圍，擴大優(yōu)先適用損害賠償?shù)姆秶?/p>

【關鍵詞】繼續(xù)履行；違約救濟；損害賠償

一、繼續(xù)履行在兩大法系中的適用

1.大陸法系對繼續(xù)履行的規(guī)定

大陸法學者受教會法的影響，認為—個人不履行其諾言是一種罪惡，協(xié)議必須遵守，你必須履行你的諾言，否則，國家和法律將強迫你履行。因而大陸法系立法認為，除了事實上不能繼續(xù)旅行的合同，一旦一方當事人違約，守約方首要的救濟方式即為繼續(xù)履行，守約方享有當然的繼續(xù)履行請求權。《德國民法典》第241條規(guī)定：“債權人都有權要求債務人強制履行債的關系，有權向債務人要求給付。給付也可以是不作為?！痹趥鶆杖诉`約時，債權人均可以提出實際履行的請求，但這種履行只有在債務人有能力履行合同時，法院才判令強制實際履行。

2.英美法系對繼續(xù)履行的規(guī)定

英美法早期存在普通法院和衡平法院兩種法院體系。普通法院只會給予受害方賠償金的救濟，在賠償金不能確定，或者賠償金不能彌補受害方的損失時，衡平法院以頒發(fā)實際履行令作為補充。英美法系也認識到損害賠償?shù)倪m用范圍也是有其局限性的，故而發(fā)展了特定履行救濟制度作為損害賠償?shù)奶娲跃葷胧?。實際履行主要適用于，在市場上找不到替代物、損失難以計算或者難以證明等情形下。實際履行因限制較多，實踐中獲得其適用是困難的。

盡管兩大法系關于實際履行的立法及司法實踐不同，但由于市場全球化的發(fā)展及其對統(tǒng)一的法律規(guī)范體系的需求，兩大法系在近年來表現(xiàn)出的融合已逐漸增多。法國學者萊尼·達維所說：“事實上，英國法與法國法兩種制度之間的差別比想象的要小得多，早期可能很大，但現(xiàn)在已經(jīng)降為純理論上問題。”

二、繼續(xù)履行的在法律規(guī)定及實踐中存在的問題

我國《合同法》第一百零七條明確了繼續(xù)履行作為一種違約責任承擔方式，與采取補救措施、賠償損失并列。合同法將債務分為金錢債務和非金錢債務，無論是金錢債務和非金錢債務，繼續(xù)履行也是首選的救濟方式。

1.《合同法》與《民法通則》對繼續(xù)履行規(guī)定的沖突

受《蘇俄民法典》的影響，我國《合同法》將繼續(xù)履行納入了違約責任的范疇，從法律條文可以推知，繼續(xù)履行同補救措施、損害賠償處于同等地位。但是《民法通則》在民事責任章節(jié)第134條規(guī)定了十種民事責任的承擔方式，其中沒有包含繼續(xù)履行。這也引發(fā)了理論界關于繼續(xù)履行是否是一種獨立的民事責任承擔方式的爭論。

2.繼續(xù)履行與減損規(guī)則的沖突

減損規(guī)則是指，在違約行為發(fā)生時，守約方必須根據(jù)合同的履行情況采取必要的合理措施，以減輕由于違約所造成的損失，否則違約方不就擴大的損失部分承擔違約責任，獲得損害賠償。減損規(guī)則最早源于英美法，目前在各國立法中均有相關規(guī)定，成為各國普遍接受的理論。但是根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，在一方明確表示違約的情形下，受害方有權選擇繼續(xù)履行合同，等到合同履行期滿要求違約方承擔損害賠償義務，在此期間受害方繼續(xù)履行己方義務往往會造成損失的擴大，這與減損規(guī)定存在沖突。

3.執(zhí)行程序中繼續(xù)履行制度的局限性

法院在判決繼續(xù)履行合同時，判決主文多表述為“判令違約方繼續(xù)履行合同”，但是執(zhí)行部門在執(zhí)行此類判決時存在諸多困難。首先，該類判決不會指明具體的執(zhí)行內(nèi)容，執(zhí)行內(nèi)容需要結(jié)合合同、判決書的說理部分予以確定，有審判部門還是執(zhí)行部門對合同內(nèi)容進行確定，在實踐中成為執(zhí)行障礙；其次，合同約定了履行步驟，執(zhí)行時是嚴格按照合同約定的步驟一步一步執(zhí)行，還是實現(xiàn)合同目的即可也存在爭議?？梢娎^續(xù)履行的執(zhí)行制度需要法律規(guī)定進—步明確，否則將使法院判決的權威性大大降低。

三、完善繼續(xù)履行制度的建議

1.對繼續(xù)履行在我國違約救濟體系中重新定位

我國《合同法》將繼續(xù)履行作為違約時守約方的第—救濟方式，與損害賠償并列，不符合我國社會現(xiàn)狀，也不利于資源的有效利用。在市場經(jīng)濟商品極為豐富的今天，繼續(xù)履行不應作為首選的救濟方式。應當設立損害賠償優(yōu)先的違約責任體系，在符合特定條件的合同中，損害賠償作為第—救濟方式，在損害賠償不能彌補當事人損失的情形下，當事人方能選擇繼續(xù)履行?！皩嶋H履行的適用范圍作出限制，從經(jīng)濟上看是合理的，只要市場是繁榮的，物資供應是豐富的，實際履行作為一種補救方式的適用范圍必將受到限制，因為既然當事人可以在獲得損害賠償以后在市場E購買到合同規(guī)定的標的物，那么就沒有必要—定采取實際履行的補救方式”。

2.細化繼續(xù)履行的適用范圍

合同法對于繼續(xù)履行適用的范圍、條件及其阻卻事由缺乏明確細致的規(guī)定，導致有些不改采用繼續(xù)履行制度的違約情形，當事人卻選擇繼續(xù)履行救濟方式。對于事實上不能履行、繼續(xù)履行會導致合同履行成本過高、非屬于人身專屬的合同、合同履行遭遇情勢變更、能用金錢或者其他方式替代的或者具有人身屬性標的物毀損或者滅失、當事人約定或者其他法律規(guī)定不適用繼續(xù)履行的情形不適用繼續(xù)履行，除此范圍內(nèi)的違約行為優(yōu)先適用損害賠償制度，以便與市場交易，促進財富流通。

3.明確實際履行的形式要件

繼續(xù)履行違約責任請求需要符合法律規(guī)定的形式要件，即：違約事由發(fā)生后，當事人應當在合理的期限內(nèi)請求繼續(xù)履行。關于請求權的行使，首先需要明確請求權人。美國法中“即使是有意違約的買方也有權要求合同得到實際履行的規(guī)定，表明繼續(xù)履行效果責任不應當受請求權人有無過錯因素的影響，而應當從實際履行效果來考慮適用的立法態(tài)度”值得借鑒，在單方違約的情形和雙方違約的情形下，無論是守約方還是違約方，都可以根據(jù)合同的履行情況請求繼續(xù)履行合同；其次，合理期限如何界定。合理期限是一個難以確定的事實，尤其是在司法實踐中更是需要明確具體標準，避免司法專橫。法律應當明確請求繼續(xù)履行的時限要求和法律依據(jù)，當事人必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出繼續(xù)履行請求權，否則將置自身于不利境地。合理期限的限制也是基于公平原則，限制非違約方拖延行使繼續(xù)履行請求權，避免違約方因違約而遭受巨大的不確定性求權。但是由于社會交易形式的復雜多變、實際履行的標的不一而同，因此法律對合理期限的規(guī)定也不會整齊劃一。與其他法律規(guī)定中合理期限相似，法律不會明確合理期限的具體長短，而是賦予法官根據(jù)具體案情確定一個符合案件實際情況的合理期限。

4.完善繼續(xù)履行制度的可執(zhí)行性

合同法對繼續(xù)履行的規(guī)定概括而簡潔，執(zhí)行程序中繼續(xù)履行的主要依據(jù)是民事訴訟法中關于強制履行的規(guī)定，繼續(xù)履行的強制執(zhí)行手段包括以下三種：直接強制、代替強制和間接強制。直接強制指由法院直接就合同標的進行強制執(zhí)行；代替強制，是債務人未能或者不能按照相關裁判文書完成確定的履行行為，法院可以委托有關單位或個人代替完成；間接強制，當債務人不能履行裁判文書確定的義務時，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金。直接強制最為直接有效，對債務人也最有威懾力，但其只適用于非人身性債務，這與繼續(xù)履行的適用范圍一致；代替強制同樣有其適用范圍，對于他人不能代替履行或者他人代替履行不能實現(xiàn)合同目的，不能適用代替強制。由于間接強制的結(jié)果同損害賠償并無二致，使用該種強制手段不符合繼續(xù)履行的本意，通過金錢的給付來實現(xiàn)繼續(xù)履行的目的并不具有現(xiàn)實意義，因此繼續(xù)履行應當采取直接強制和代替強制兩種。應當根據(jù)具體的情形確定此兩種方式的先后順序，直接強制較之代替強制，具有直接高效的特點，因此，應當在法律中明確規(guī)定在直接強制可行的情況下，優(yōu)先適用直接強制。endprint