劉振華

（412000 湖南工業(yè)大學法學院 湖南 株洲）

一、約定損害賠償與法定損害賠償之比較

1.約定損害賠償與法定損害賠償?shù)牟煌c

約定損害賠償與法定損害賠償最明顯的差異就在于他們成立的依據(jù)。約定損害賠償成立的依據(jù)是合同當事人的約定，而法定損害賠償成立的依據(jù)確實法律的直接規(guī)定。

在違約損害賠償數(shù)額的確定問題上，在約定損害賠償中一方當事人有違約行為造成對方的損害后，受害人是依據(jù)約定損害賠償?shù)臈l款而獲得賠償；而法定損害賠償，受害人獲得賠償?shù)南薅纫罁?jù)需要證明的具體損害的范圍來確定（如果當事人僅約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒〞r，則應(yīng)對實際損害負舉證責任）。

就兩者的特性而言，約定損害賠償?shù)母咎卣髟谟谒哂蓄A定性或者約定性，而法定損害賠償?shù)母咎卣骶驮谟诜ǘㄐ浴?/p>

2.約定損害賠償與法定損害賠償?shù)南嗤c

理論上來說，約定損害賠償與法定損害賠償有相當大的差異，但是我們不能忽視的一個問題就是，不論是約定損害賠償，還是法定損害賠償，這兩個都是現(xiàn)行《合同法》所規(guī)定的違約損害賠償?shù)姆椒?，其根本的目的是幫助合同違約損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)。換句話來說約定損害賠償和法定損害賠償兩者有著相同的目的為合同當事人提供的法律救濟，幫助當事人追究違約方之違約責任，從而獲得違約損害賠償。

除了相同的目的之外，因為約定損害賠償與法定損害賠償都是違約損害賠償?shù)某闪⒎绞剑虼藘烧叨紤?yīng)當符合違約損害賠償?shù)幕咎匦裕诨镜睦碚摲秶鷥?nèi)存在共同點。

二、約定損害賠償制度與法定損害賠償制度存在的意義

1.約定損害賠償制度存在的意義

仔細思考其實不難發(fā)現(xiàn)，約定損害賠償?shù)某霈F(xiàn)在很大程度上彌補了法定損害賠償?shù)牟蛔?。即由于法定損害賠償?shù)馁r償范圍常常要求與實際的損害完全一致，因此需要債權(quán)人證明實際損害的范圍，然而不僅當事人在證明實際損害范圍的過程中的有時會面臨極大的困難，就算是法院或者仲裁機構(gòu)也會在計算損害范圍時遇到阻礙，但是約定損害賠償?shù)某霈F(xiàn)很好的解決了這一難題。

約定損害賠償作為違約損害賠償?shù)囊环N方法，其重要意義在于有利于在一方違約造成對方損害時及時解決賠償?shù)膯栴}。在違約發(fā)生以后，實際損害的確定、特別是可得利益損失的確定過程是非常復雜的，而計算賠償數(shù)額所花費的時間和費用也不可小覷。另外，當事人在違約情況發(fā)生后，也可直接根據(jù)這一條款要求賠償，不需要依靠法院來確定賠償數(shù)額。在法律上承認約定損害賠償條款的效力，滿足受害人的要求，有助于增加交易雙方對未來可能出現(xiàn)的違約后果的確定性和可預見性，從而鼓勵交易。對雙方當事人來說，違約賠償條款的存在，可以減少違約責任的不確定性，有利于促使當事人履行合同，完成交易。

2.法定損害賠償制度存在的意義

社會生活豐富多樣，人的思維有其一定的局限性，當事人在訂立合同時不可能考慮到合同方方面面所有問題。對于合同履行過程中可能出現(xiàn)的情況也不可能做到完全準確的預估，因此，在違約損害賠償?shù)膶嶋H操作過程中總會出現(xiàn)沒有約定或者約定不明的情況，在這個時候法定損害賠償?shù)淖饔镁偷靡燥@現(xiàn)。兩者相互結(jié)合適用更好地來幫助當事人獲得應(yīng)有的賠償，解決合同引發(fā)的糾紛。

三、約定損害賠償與法定損害賠償適用的要求

1.約定損害賠償適用的要求

約定損害賠償是確定違約損害賠償額的一種方法，其適用應(yīng)當以違約行為的發(fā)生為條件。但是，理論界在此還存有爭議，即除了違約行為之外，約定損害賠償?shù)某闪⑹欠襁€要以損害的發(fā)生作為適用的前提條件。一種觀點認為，只要發(fā)生了違約行為，對方就可以根據(jù)約定損害賠償條款獲得賠償，而不必證明損害是否發(fā)生，更不必證明損害的范圍。即認為違約行為的發(fā)生就可以引發(fā)損害賠償責任的出現(xiàn)。而另一種觀點則認為，約定損害賠償?shù)纳?yīng)以實際的損害發(fā)生條件，受害方僅僅證明有違約的存在是不夠的。第三種觀點認為，當事人如果只是約定了損失賠償額的計算方法，則受害人還應(yīng)當證明實際損害的存在。

筆者認為，約定損害賠償?shù)倪m用原則上還是應(yīng)當要以損害的發(fā)生為前提，受害人在證明違約行為存在的同時，還應(yīng)證明有損害的發(fā)生。另外針對不同的情況，以及所追求的不同目的，損害證明的要求也是不同的。在當事人直接約定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額的情況下，這種賠償額的確定方式主要目的是為了避免事后確定損害賠償范圍或者在計算具體數(shù)額時出現(xiàn)阻礙，因而受害人只需證明有損害，不應(yīng)要求受害人證明具體損害范圍，此時的賠償金額應(yīng)當以約定的金額為限。

2.法定損害賠償?shù)倪m用的要求

相比較約定損害賠償?shù)倪m用，法定損害賠償?shù)倪m用就相對要簡單一些，因為關(guān)于其成立的條件，計算的方式以及適用的范圍等等，都由法律的直接規(guī)定，在操作中也由法律法規(guī)的直接指導。換句話說法可以認為定損害賠償?shù)倪m用不僅要求合同一方當事人有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的違約行為，而且還要求因該違約行為導致合同另一方當事人遭受損失。

而這樣規(guī)定的原因在于，法定損害賠償?shù)馁r償金額在合同法中規(guī)定為“……相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成?！盵10]也就是說要順利實現(xiàn)法定損害賠償，就要完成具體損害的證明，這樣才能同時保障合同訂立者雙方的合法利益。

四、小結(jié)

約定損害賠償與法定損害賠償之間存在差異，但兩者的目的以及基本的特點應(yīng)該是相同的，所以約定損害賠償與法定損害賠償之間的關(guān)系不應(yīng)當是完全相互排斥的。約定損害賠償?shù)闹T多優(yōu)點在多方面彌補著法定損害賠償制度的不足，這就意味著在實際應(yīng)用之中，應(yīng)當遵循的是約定損害賠償優(yōu)先于法定損害賠償原則，盡管如此法定損害賠償對于約定損害賠償而言的補充作用也不能被忽視。

[1]唐春花.論違約損害賠償[D].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學,2006．

[2]魏萍.我國違約賠償責任研究評析[J]，河北職業(yè)技術(shù)學院學報,2005(6)．

[3]汪明亮.違約損害賠償范圍研究[D].西南政法大學,2007．

作者簡介：

劉振華（1994～ ），男，漢族，湖南株洲人，湖南工業(yè)大學法學院2016級研究生，研究方向：民商法。