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(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立可罰性之肯定

陳偉，謝可君

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

《刑法修正案(九)》將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立成罪，其刑事責(zé)任的可罰獨(dú)立性引致各方爭鳴。依托于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為立法概況與司法現(xiàn)狀的實(shí)然性分析，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為犯罪化具有立法必要性，齊備嚴(yán)重社會危害性、侵害法益模式的網(wǎng)絡(luò)異化與較強(qiáng)的主觀可責(zé)性的正當(dāng)性依據(jù)。先前刑法設(shè)置的紕漏、處斷規(guī)則導(dǎo)致量刑失衡、司法實(shí)踐操作失范是立法填補(bǔ)的必要性根據(jù)，并相洽于共同犯罪的限制從屬性理論之中?；诖?，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的正犯化地位、獨(dú)立的刑事責(zé)任均應(yīng)予以積極肯定。

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為；犯罪化原因；獨(dú)立可罰性

新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，在帶來社會生活便利的同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)險性也隨之而來。作為網(wǎng)絡(luò)犯罪危害現(xiàn)實(shí)化不可或缺的橋梁，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者所提供的中立業(yè)務(wù)行為，即網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的法律定性引起人們的思考與討論。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，本質(zhì)上是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不以追求非法為目的，主觀上明知他人利用其獨(dú)立從事的各類合法網(wǎng)絡(luò)技術(shù)業(yè)務(wù)行為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，客觀上仍為他人的犯罪活動提供便利或促進(jìn)他人犯罪行為的實(shí)施、犯罪結(jié)果發(fā)生之情形。鑒于網(wǎng)絡(luò)中立犯罪行為引致行為侵害模式的異化、網(wǎng)絡(luò)危害結(jié)果具實(shí)化的特點(diǎn)，《刑法修正案(九)》(以下正文簡稱“《刑九》”)設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。至此，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在立法上率先進(jìn)入刑法理論的視野，而獨(dú)立成罪的行為是否具有與之匹配的獨(dú)立可罰性的爭論，理當(dāng)在通覽現(xiàn)實(shí)概況的基礎(chǔ)上對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為犯罪化的立法原因進(jìn)行細(xì)致入理的法理分析，方能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

一、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的概況

(一)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的立法概覽①嚴(yán)格而言，司法解釋并非立法。但是由于法律條文語言固有的缺陷，往往難以全面、完整、清晰地表達(dá)某一行為的具體認(rèn)定及處罰標(biāo)準(zhǔn)，需要借由司法解釋加以補(bǔ)充說明。此外，在《刑九》實(shí)施之前，我國對涉網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的規(guī)制是通過司法解釋加以確定的。因此，為集中反映網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀，本文在“立法概覽”中一并討論研究相關(guān)的司法解釋。

作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助行為的衍生物，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為立法依據(jù)的歷史考察理應(yīng)涵括法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相關(guān)行為的發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)最先起源并發(fā)展于美國，美國在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的相關(guān)立法一直處于國際的前列，因此，美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的立法規(guī)制情況最具有代表性意義。

美國1996年《通信規(guī)范法》第230款規(guī)定：任何交互式計(jì)算機(jī)服務(wù)的提供者或者使用者不應(yīng)被信息內(nèi)容提供者視作信息內(nèi)容的出版人或者發(fā)言人。事實(shí)上，該條款免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和使用者由于他人利用其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持或服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的連帶責(zé)任，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在得知該侵權(quán)內(nèi)容后未采取相關(guān)措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)容管理義務(wù)由此豁免。接著，美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》第二章第512條第m款也明確規(guī)定，直接排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)控義務(wù)，對服務(wù)提供者為達(dá)至任何責(zé)任限制條件的目的，在違反法律(如電子通訊隱私法)的情況下監(jiān)控其服務(wù)或獲取材料的行為不作要求。此后，針對當(dāng)時美國社會各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仗其市場與技術(shù)之優(yōu)勢，通過篩選信息對消費(fèi)者實(shí)施差別對待，從而侵害消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)選擇自由權(quán)和平等權(quán)、削弱網(wǎng)絡(luò)平臺中立性和開放性的情況，2010年聯(lián)邦通訊委員會通過了《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)開放性指令》，確立了“網(wǎng)絡(luò)中立管制”三原則：“一是透明性，即運(yùn)營商及時披露網(wǎng)絡(luò)服務(wù)信息，這反映出信息誠信的要求。該原則可促使運(yùn)營商忠實(shí)履行社會責(zé)任，避免其刻意隱瞞、扭曲或者提供虛假信息。二是禁止屏蔽，即禁止對P2P程序、網(wǎng)絡(luò)電話等特定用戶進(jìn)行封堵或者截流。該原則凸顯出內(nèi)容中立與發(fā)送中立的要求，防止運(yùn)營商擅自篩選傳輸內(nèi)容，或者阻礙網(wǎng)民發(fā)表言論、傳送與獲取合法信息。三是禁止不當(dāng)歧視，即禁止運(yùn)營商處于商業(yè)利益需要，對特定群體進(jìn)行價格歧視。該原則體現(xiàn)了價格中立的要求，保障所有消費(fèi)者都有分享網(wǎng)絡(luò)資源的公平機(jī)會?！盵1]網(wǎng)絡(luò)中立管制原則已成為規(guī)范美國互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營服務(wù)的指導(dǎo)性原則。受網(wǎng)絡(luò)中立管制原則的制約，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更需謹(jǐn)慎恪守中立性地位，不得擅自基于任何區(qū)別對待之目的對網(wǎng)絡(luò)用戶傳輸之內(nèi)容加以篩選刪減，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是信息咨詢或者應(yīng)用程序的傳輸者、引導(dǎo)者或鏈接者。

正由于美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立地位的管制，并已專門立法豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查監(jiān)控傳輸信息的一般性義務(wù)，故其司法實(shí)踐上鮮見確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案件，而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的認(rèn)定更是屈指可數(shù)。但是，美國法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任承擔(dān)的限制，并不代表美國法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供方法、手段等促進(jìn)犯罪活動的幫助行為置之不理或無法可依。事實(shí)上，檢察官可以援引《美國法典》第18篇的規(guī)定，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供幫助行為的情形，運(yùn)用共犯責(zé)任理論追究相應(yīng)刑事責(zé)任，[2]Buffnet案*Buffnet案被稱作“美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任第一案”。該案中，Buffnet是一個區(qū)域性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，有用戶通過Buffnet在網(wǎng)絡(luò)成員之間傳播、交換兒童色情內(nèi)容，執(zhí)法機(jī)構(gòu)告知了Buffnet其網(wǎng)絡(luò)空間中存在違法犯罪內(nèi)容，但是Buffnet作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有采取相應(yīng)的阻止、改正措施，執(zhí)法機(jī)構(gòu)首先指控了發(fā)布違法信息的用戶，并隨之開始追究Buffnet在非法信息得以在網(wǎng)絡(luò)傳播案中所起的作用，最后該案以Buffnet認(rèn)罪告終。便為典型例子。

不同于美國法律對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的“放養(yǎng)政策”，我國基于對網(wǎng)絡(luò)犯罪由來已久的刑法規(guī)制體系，關(guān)于追究網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為刑事責(zé)任的規(guī)定可最早見于2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處?！贝撕?，2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第4條，2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條， 2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，均對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為進(jìn)行了刑法規(guī)制。但是，這些司法解釋條款只是在刑事法律規(guī)定既有的框架內(nèi)，一律將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供幫助行為的刑事責(zé)任納入共同犯罪理論之中予以認(rèn)定和處罰。因此，此類條款應(yīng)當(dāng)屬于注意規(guī)定，對基本規(guī)定的內(nèi)容不作變動，只具備提示刑事司法工作者注意、重申基本規(guī)定內(nèi)容之效用。

2015年通過的《刑九》第29條第4款專門增設(shè)了全新的犯罪行為類型——“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，進(jìn)一步完善了懲處信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定：“將散見于司法解釋中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的犯罪幫助行為統(tǒng)一納入刑法條文中”[3]。該規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為獨(dú)立設(shè)立新罪名，使幫助行為脫離既有的共犯處罰規(guī)則的制約，單獨(dú)對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為作出刑事處罰，因此應(yīng)屬于法律擬制。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助行為的刑事規(guī)制由注意規(guī)定到法律擬制的演變，一方面反映了我國法益保護(hù)前置的前瞻式立法思路，另一方面也迎合了“早打嚴(yán)打”網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動的政策導(dǎo)向。

(二)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的司法現(xiàn)狀

1.基本現(xiàn)狀

綜觀境內(nèi)外司法實(shí)踐，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的規(guī)制較早發(fā)生于民商事領(lǐng)域，如我國大陸地區(qū)的上海聚力公司訴深圳快播公司著作權(quán)侵權(quán)案*深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)為，涉案電視連續(xù)劇《步步驚心》是由快播點(diǎn)播網(wǎng)站站長未經(jīng)許可上傳到互聯(lián)網(wǎng)上的，該行為侵犯了原告對該影視作品所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告對該快播點(diǎn)播網(wǎng)站建站、上傳及傳播涉案影視作品、發(fā)布廣告等提供客觀上的幫助，同時，被告還提供電視劇、熱播劇等欄目對涉案電視劇進(jìn)行編輯、推薦，并提供指向涉案電視劇的鏈接地址，這證明被告在主觀上存在教唆、幫助侵權(quán)的過錯，應(yīng)認(rèn)定被告的行為侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。、“Google被封門”“百度MP3、百度文庫侵權(quán)事件”“迅雷深度鏈接案”等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺侵權(quán)案件屢見不鮮。除此以外，國際上也發(fā)生了不少P2P網(wǎng)站侵犯民事權(quán)利的案例，最為著名的是1995年美國Stratton Oakmont,Inc. v. Prodigy Services Co.案*該案中，一位匿名用戶在Prodigy Services Co.所提供的公告板內(nèi)創(chuàng)建了一個帖子，捏造Stratton Oakmont公司的管理者存在發(fā)行股票欺詐的行為。這一帖子隨后被許多人瀏覽并大規(guī)模傳播，最終導(dǎo)致Stratton Oakmont公司的經(jīng)營業(yè)績在短時間內(nèi)急速下跌，遭受了巨大損失。在Prodigy Services公司拒絕提供該用戶信息的情況下，Stratton Oakmont公司將其告上了法庭。法院認(rèn)為Prodigy Services公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其所提供的留言版具有一定的管理職責(zé)，該公司對于其留言板內(nèi)誹謗原告公司的帖子未能及時刪除，故對原告的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事及民事責(zé)任。，另外還有美國A&Mv.Napster.com案、荷蘭Buma/Stermra v. Kazaa案、美國Amister v. John Deep案、日本RIAJ v. MMO案、韓國RIAK v. Soribada.com案、美國MGM/Arista v. Grokster&StreamCast(Morpheus)案、澳大利亞Universal Music Australia v. Sharman License Holdings(KazaA)案等，不勝枚舉。[4]隨后，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑事可罰性問題逐漸為境外所關(guān)注，甚至已被部分法院確定為“制造法所不允許的危險”行為而對其定罪處罰，著名的案例有日本W(wǎng)inny軟件案*被告人將自己開發(fā)的具有保護(hù)檔案資料共享者的匿名性功能的檔案共享軟件Winny的最新版掛到自己的主頁上，這種軟件可供檔案資料共享者自由下載使用，下載的檔案資料中包括未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的檔案資料，因而利用該軟件的人涉嫌侵犯著作權(quán)罪，已被日本京都地方法院宣判有罪，同時認(rèn)定被告人上傳Winny軟件的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。和臺灣地區(qū)Kuro案*Kuro網(wǎng)站主要為會員提供檔案上傳及下載的P2P服務(wù)。臺北地方法院認(rèn)為，Kuro網(wǎng)站經(jīng)營者提供P2P服務(wù)的行為與其會員所實(shí)行的擅自重制行為成立《著作權(quán)法》第91條規(guī)定的擅自重制罪、第92條規(guī)定的擅自公開傳輸罪之共同正犯。。

2.具體狀況

我國近年來也逐步開展針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助行為的打擊懲處活動，借助對我國近年來裁判網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為相關(guān)案例的統(tǒng)計(jì)分析，我國懲處網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的司法現(xiàn)狀更為一目了然。通過在“中國裁判文書網(wǎng)”分別搜索“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“互聯(lián)網(wǎng)接入”“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布”等關(guān)鍵詞，共檢索出78個涉網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事案件，其中關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的案件裁判共16件25名被告人，其余皆為以實(shí)施犯罪為目的的共謀共同犯罪，案件情況見表1。在該16件可理論定性為網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的案件中，在罪名認(rèn)定方面，以詐騙罪定罪處罰的有11件，犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的1件，犯開設(shè)賭場罪的3件，犯侵犯著作權(quán)罪的1件；在主從犯認(rèn)定方面，除以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰的認(rèn)定為正犯外，其他均以共同犯罪處理，其中認(rèn)定為從犯的共有12件，認(rèn)定為主犯或者不宜區(qū)分主從犯的共有2件，但均考慮到被告人所起的作用較小而酌情從輕處罰。在量刑方面，基本上量刑刑期均在4年有期徒刑以下并處罰金，共15件，其中判處拘役的有2件，判處3年以上有期徒刑的2件，另外還有1件詐騙案判處有期徒刑9年，并處罰金10萬元。

表1 網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為案件統(tǒng)計(jì)一覽表

由此可見，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為客觀上助力信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的狀況實(shí)然存在，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑事責(zé)任問題不僅不是人為臆造的空想命題，而且在刑事司法實(shí)踐中還存在著刑法適用標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范、主從犯認(rèn)定不統(tǒng)一、刑期裁量不均衡等一系列問題。

首先，在《刑九》正式實(shí)施之后判決網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的案例共有5件，但其中只有兩個案件分別以《刑法》第287條之二第1款與第3款的規(guī)定論處，即(2015)吉刑初字第204號與(2015)浙紹刑初字第50號，其余案件均依循相關(guān)罪名共同犯罪的舊例定罪處罰，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適用率較低。究其原因，主要在于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用條件未能加以規(guī)范明確，司法工作者在適用該罪時往往無法正確把握適用的標(biāo)準(zhǔn)與范圍，而選擇避難就易，采用已經(jīng)長期熟練運(yùn)用的相關(guān)罪名共同犯罪的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪處罰，這恰恰體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑法適用標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范、法官自由裁量性較大的問題。

其次，上列16個案件的主從犯形態(tài)雖以從犯的認(rèn)定居多，但也存在對網(wǎng)絡(luò)中立幫助的行為認(rèn)定為主犯的情況。通過對案情的研究分析，法院對提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的行為人的主從犯認(rèn)定盡管均以法律規(guī)定的“在共同犯罪中所起的作用大小”為依據(jù)，但個案中主從犯認(rèn)定結(jié)果仍存在差異性。以“為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供服務(wù)器架設(shè)維護(hù)幫助”為例，在(2014)臺仙刑初字第108號一案中，法院認(rèn)定“被告人羅某受聘為網(wǎng)站架設(shè)服務(wù)器、防止黑客攻擊，為網(wǎng)站提供技術(shù)支持，在共同犯罪中并非起次要作用”；而在(2015)浙紹刑初字第50號一案中，法院則認(rèn)定被告人“張某明知富鑫公司通過修改數(shù)據(jù)造成客戶虧損，仍多次幫助修復(fù)數(shù)據(jù)，使ISA平臺與國際原油期貨走勢維持表面上的一致，屬明知他人實(shí)施詐騙犯罪而提供幫助，應(yīng)為詐騙共犯。……在共同犯罪中起次要作用或輔助作用，系從犯。”

最后，刑法適用標(biāo)準(zhǔn)的不規(guī)范與共同犯罪形態(tài)認(rèn)定的不統(tǒng)一，必然導(dǎo)致量刑的失衡，這在上述16個案例中已有所體現(xiàn)。在16件案例中，判處有期徒刑3年以下的案件共13件，約占81.2%。然而，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的提供者一般不具有嚴(yán)重的社會危害性與人身危險性，并且其中立幫助行為與危害結(jié)果之間不具有直接的因果關(guān)系，對其判處3年以上有期徒刑的刑罰有背離罪刑均衡原則之嫌，亦不利于犯罪人的改造與回歸社會。

《刑九》針對上述的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為定性不規(guī)范、量刑不均衡的問題作出了回應(yīng)，增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的準(zhǔn)確規(guī)制與正確量刑起到重要的規(guī)范指導(dǎo)作用。因此，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中規(guī)設(shè)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為部分的精確理解與適用，能夠有效防范上述的刑法適用標(biāo)準(zhǔn)失范、主從犯認(rèn)定失紀(jì)、刑罰裁量失衡的問題。對此，我們需要進(jìn)一步探索幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑事責(zé)任與適用條件的認(rèn)定問題。

二、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為犯罪化原因論析

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立成罪的刑法設(shè)置備受學(xué)者們的質(zhì)疑與詬病，原因在于“一般而言，預(yù)備行為與犯罪參與行為與實(shí)行行為相比，在應(yīng)受譴責(zé)程度上具有類型化的差異，除非有特殊的刑事政策需要，不宜將這種原則性的差異做立法上的消除?！缎谭ㄐ拚?九)》的上述立法選擇(指幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)——筆者注)顯然沒有在立法合理性層面上作深入的考量?！盵5]立法的合理性及必要性是準(zhǔn)確適用刑法規(guī)定的價值前提，面對學(xué)者們的質(zhì)疑，必須遵循網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪路徑對獨(dú)立犯罪化原因進(jìn)行考察分析，以得出理智客觀的結(jié)論。

罪與非罪的界分標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論界歷來存在爭議。陳興良教授曾以婚內(nèi)強(qiáng)奸行為為例，指出行為的犯罪化存在實(shí)然層面有沒有、能不能犯罪化和應(yīng)不應(yīng)犯罪化這三個層次的問題。[6]陳興良教授的此番思考，不僅對于行為出入罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的探討具有前瞻性的指導(dǎo)意義，而且對于行為犯罪化的合理性、正當(dāng)性與必要性具有反思檢視作用。推及至幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，通過考察幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪進(jìn)路，即有沒有實(shí)然存在網(wǎng)絡(luò)中立幫助犯罪行為、能不能對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為作犯罪評價、應(yīng)不應(yīng)當(dāng)對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立規(guī)定為新罪，能夠理清規(guī)制網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為刑事責(zé)任的原委，有力回應(yīng)犯罪圈肆意泛化、阻斷科學(xué)技術(shù)進(jìn)步發(fā)展的猜忌質(zhì)疑。

(一)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪的實(shí)然性依托

基于上文對我國網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為司法現(xiàn)狀的歸納分析清晰可知，雖然網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑事審判案例寥若晨星，但是該行為客觀上助力信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的狀況實(shí)然存在，并且現(xiàn)有的審判案例對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰呈現(xiàn)出刑法適用標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范、主從犯認(rèn)定不統(tǒng)一、刑期裁量不均衡等特點(diǎn)。這些審判案例都直接證明了我國刑事法律界對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的現(xiàn)實(shí)危害性的肯定與認(rèn)同，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在實(shí)然層面存在已無爭議，入罪進(jìn)路第一個層次的問題迎刃而解?；诖?，下文將重點(diǎn)圍繞后兩個層次的問題展開論述。

(二)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪的正當(dāng)性分析

一般而言，犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)具備兩個條件：一是違法性，即侵害法益的客觀行為事實(shí)值得科處刑罰；二是有責(zé)性，即行為人對法益侵害事實(shí)的發(fā)生具有主觀上的非難可能性。*參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會，2006年，第36頁以下。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館，2011年版，第67頁。換言之，一個行為能否評價為犯罪，主要取決于該行為是否產(chǎn)生了獨(dú)立的法益侵害(危險)結(jié)果及導(dǎo)致的社會危害性程度、行為人是否具備可責(zé)難的主觀惡性。

1.中立幫助行為侵害模式的網(wǎng)絡(luò)異化

根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，幫助行為的處罰依據(jù)實(shí)行行為的實(shí)施，其根據(jù)在于實(shí)行行為對法益侵害(危險)結(jié)果起直接作用，其社會危害性較之于幫助行為更為突出，這也是各國刑法均對主犯、從犯(幫助犯)、脅從犯規(guī)定了不同處罰原則的原因所在。中立的幫助行為也是因?yàn)榭陀^上對正犯行為、結(jié)果起到促進(jìn)作用，即間接侵害了法律所保護(hù)的利益而被刑法理論所關(guān)注。

然而，互聯(lián)網(wǎng)的推廣普及，沖破了中立幫助行為必須加功于正犯行為后間接侵害法益方式的固化認(rèn)識，異化創(chuàng)設(shè)了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為“間接+直接”的雙重法益侵害模式。詳言之，提供技術(shù)支持的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖處于中立地位，但是不加甄別地為包括網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)用戶提供幫助，導(dǎo)致技術(shù)支持行為除了間接侵害網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行行為觸犯的法律所保護(hù)的利益外，如財(cái)產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，還直接獨(dú)立制造了法所不容許的法益侵害及危險——網(wǎng)絡(luò)社會管理秩序的破壞。而且，由于信息技術(shù)業(yè)已成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要命脈，有學(xué)者一針見血地指出：“網(wǎng)絡(luò)空間中大量的幫助行為的社會危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了實(shí)行行為的危害性，為犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的行為越來越重要，已經(jīng)逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，開始突破幫助行為在犯罪中的從屬地位，并主導(dǎo)犯罪和引領(lǐng)犯罪?！盵7]由此可見，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為不僅產(chǎn)生了獨(dú)立的法益侵害(危險)結(jié)果，且其社會危害性已經(jīng)達(dá)到須以刑法規(guī)制的程度。

除了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為外，為網(wǎng)絡(luò)犯罪在網(wǎng)頁上推廣相關(guān)廣告，或者通過互聯(lián)網(wǎng)為犯罪所得提供支付結(jié)算等業(yè)務(wù)幫助行為，亦具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。網(wǎng)頁廣告推廣活動擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)犯罪受害者的覆蓋范圍，網(wǎng)絡(luò)使用者受害機(jī)率成幾何倍數(shù)式增長，網(wǎng)絡(luò)受害者更具有不特定性；而互聯(lián)網(wǎng)支付結(jié)算服務(wù)則使部分犯罪網(wǎng)絡(luò)化，如伴隨搶紅包熱潮演化而來的一系列“特大微信紅包賭博案”。雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在操作正常的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)卻實(shí)際上為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助時并不知情，但難以否定其網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會危害性，只是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不知情時不具有主觀上的可責(zé)難性。

2.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為社會危害性嚴(yán)重

隨著我國信息技術(shù)應(yīng)用的廣度和深度不斷地發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益猖獗，每年涉網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的數(shù)量與金額均不斷增長。根據(jù)中國電子商務(wù)協(xié)會等機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)布的《2012年中國網(wǎng)站可信驗(yàn)證行業(yè)發(fā)展報告》顯示，每年因網(wǎng)絡(luò)詐騙造成的損失數(shù)額逾超300億元，被害網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)6169萬人。[8]此外，根據(jù)2014年11月河北省公安廳網(wǎng)安部門關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全形勢以及公安機(jī)關(guān)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)情況的通報，河北省網(wǎng)絡(luò)詐騙案件逐年增多，約是去年同期的3倍多，QQ詐騙、網(wǎng)上發(fā)布虛假信息詐騙與網(wǎng)絡(luò)購物詐騙分列網(wǎng)絡(luò)詐騙類型之前三，其中各類涉網(wǎng)違法犯罪嫌疑人12033名。[9]

當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)犯罪的猖獗泛濫，在一定程度上得益于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為。其一， 網(wǎng)絡(luò)連接傳輸、托管存儲等服務(wù)為他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了技術(shù)支持，直接便利了網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)施，助推了網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)。其二，提供廣告推廣和支付結(jié)算業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，使得互聯(lián)網(wǎng)上的犯罪活動由以往的犯罪團(tuán)伙“內(nèi)部分工”直接演化為“社會化分工”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在無形中承擔(dān)了網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的部分乃至關(guān)鍵性職能，不僅降低了網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的運(yùn)行成本、提高了犯罪效率，而且躲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者背后實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的罪犯更難被發(fā)現(xiàn)，增強(qiáng)了罪犯逃避刑事責(zé)任追究的能力。[10]例如，在(2016)贛03刑終48號一案中李某等人犯開設(shè)賭場罪一案中，被告人李某等人為獲取非法利益，明知是賭博網(wǎng)站，仍然為其提供資金支付結(jié)算服務(wù)或技術(shù)支持，幫助實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)賭博的團(tuán)伙實(shí)現(xiàn)犯罪收益，提高犯罪效率。其三，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為不僅對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為具有物理因果性影響，便利了網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實(shí)施，而且網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為本身直接侵害了網(wǎng)絡(luò)社會的管理秩序，制造了法所禁止的危險，并達(dá)到值得作為犯罪處理的危險程度，從而肯定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性。

由此可見，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為客觀上便利了網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的實(shí)現(xiàn)，得到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動如虎添翼，對網(wǎng)絡(luò)秩序的管理維護(hù)形成重大威脅，可見網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為侵害法益的事實(shí)及其嚴(yán)重社會危害性實(shí)然存在且不可忽視。打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、凈化網(wǎng)絡(luò)空間、維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，不僅需要對網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施者予以嚴(yán)厲懲處，還應(yīng)當(dāng)阻斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪活動之間的聯(lián)系，全方位攻克網(wǎng)絡(luò)犯罪難題。因此，將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立入罪具有現(xiàn)實(shí)意義。

3.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的主觀可責(zé)性強(qiáng)

行為人構(gòu)成犯罪不僅要求其不法行為符合刑法上的構(gòu)成要件，而且行為人具有罪責(zé)。根據(jù)新古典和目的論相結(jié)合的犯罪論體系，“罪責(zé)意味著犯罪行為實(shí)現(xiàn)了法律非難的想法是該行為的可責(zé)難性。在面對法益時行為人本應(yīng)保持尊重，但其犯罪行為卻對該尊重請求權(quán)實(shí)施侵害，罪責(zé)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容便在于此?！盵11]因此，刑法對犯罪行為人科處刑罰，其根據(jù)在于行為人針對侵害法益的行為具有意識，即行為人能夠自主認(rèn)識其行為的違法性，并積極追求或放任犯罪行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)時，對他人是否利用其正常合規(guī)的業(yè)務(wù)行為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪不得而知，更難以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施的主觀故意，此時無法評價網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀是否具有非難可能性，從而應(yīng)當(dāng)否定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上的自我答責(zé)。然而，若有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身自知或者經(jīng)提示警告后，得知網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)施者利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不加以制止，仍然為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)幫助的，雖然外觀上該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為仍是中立的，不因使用者的不同而區(qū)別對待，但是本質(zhì)上因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)犯罪的存在，且具有通過自己的行為促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的意識和意思，而使該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)行為喪失中立性。正如德國的一份著名判決所言：“如果正犯唯一的目的就是要去實(shí)行犯罪行為，而且提供助力者對此知情，即應(yīng)將此提供助力行為評價為幫助行為?！诖朔N情況下，其行為經(jīng)常喪失所謂的‘日常特質(zhì)’。相反地，提供助力者并未確知他所提供助力會被正犯如何使用，而僅是認(rèn)為可能被用來犯罪，除非他已認(rèn)識到因其助力所支持的犯罪行為之風(fēng)險是高至其助力行為對明顯有犯罪傾向的正犯具有促進(jìn)作用之程度，否則此種提供助力行為通常尚不能被評價為幫助行為?！盵12]因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)犯罪存在的意思和促進(jìn)他人犯罪的故意時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有實(shí)現(xiàn)法律上所不容許的危險的主觀可譴責(zé)性，針對該幫助行為應(yīng)予以非難評價。

(三)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪的必要性根據(jù)

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的社會危害性及可責(zé)難性為犯罪化的進(jìn)路提供了可能，但是，這種入罪化是否必要，或者說網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立成罪，是否有違刑法的謙抑性，則是在探討網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪化問題上不得不回答的問題。若對現(xiàn)有刑法條文進(jìn)行某一合理解釋足以實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確懲處網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的目的，自無針對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為另設(shè)新罪的立足空間。先前刑法設(shè)置及處斷規(guī)則的固有罅隙，及由此導(dǎo)致的司法實(shí)踐操作失范問題，決定了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立規(guī)定為犯罪追究刑事責(zé)任。

1.《刑九》先前刑法之設(shè)置紕漏

首先，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為本質(zhì)是一個幫助行為，而幫助行為只存在于共同犯罪中。按照我國傳統(tǒng)刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件，其中之一便是二人以上具有共同的犯罪故意，強(qiáng)調(diào)正犯與共犯的意思聯(lián)絡(luò)。而網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的中立性特征，決定了其本身不以追求非法為其主觀目的，切斷了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)行者共同故意犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。此外，通過對我國《刑法》第156條關(guān)于走私共犯的規(guī)定與第350條關(guān)于制造毒品罪的共犯規(guī)定的比較可發(fā)覺，前者成立共犯必須是“通謀”，而后者則只要“明知”即可。這種差異的存在，原因在于走私共犯為走私者提供資金幫助、結(jié)算服務(wù)，或者提供運(yùn)輸、保管、郵寄等幫助行為，均屬于現(xiàn)實(shí)生活中普遍、大量存在的日常行為，故要求幫助者必須實(shí)現(xiàn)與他人同謀。相較而言，制造毒品罪的共犯為制毒者提供毒品的原料或者配劑等幫助行為，并非日常性業(yè)務(wù)行為，不可能隨意獲得或提供，故幫助者只需明知便足以入罪。[13]這也從側(cè)面印證了，雖然片面的共犯理論在我國日益得到理論界的認(rèn)可，特別是片面的幫助犯理論已經(jīng)得到了大多數(shù)學(xué)者的肯定，但《刑法》仍然堅(jiān)持中立行為的幫助犯須具有“通謀”的共同故意犯罪意思聯(lián)絡(luò)的謙抑性立場。如此一來，若實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯未被抓獲，或者全案沒有破獲，那么為網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供中立幫助行為的服務(wù)商則因無證據(jù)證明其與犯罪實(shí)施者之間存在“通謀”，而不得追究其刑事責(zé)任。由此可見，基于罪刑法定的基本原則，在刑法尚未明文規(guī)定處罰片面的中立幫助行為時，根本無法解決網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為構(gòu)成犯罪的情況，立法的空白昭然若揭。

2.司法解釋處斷規(guī)則之量刑失衡

不同于《刑法》對中立幫助行為人主觀方面的嚴(yán)苛要求，多個司法解釋對中立行為人主觀方面的要求與普通幫助犯的要求等同，一概以是否“明知”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。*這些司法解釋包括：2010 年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第4條、2011年《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條、2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條，等。上述司法解釋存在的主要問題是，將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與一般的幫助行為同等處理是否妥當(dāng)？因?yàn)?，通過對上述司法解釋的總結(jié)歸納可知，由于“明知”的主觀門檻設(shè)定，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為也被歸入處罰的范圍，并且處斷結(jié)果均是“以共同犯罪論處”。這種“一刀切”的處斷原則，忽視了中立的幫助行為不以追求非法目的、欠缺共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)的主觀事實(shí)，抹滅了中立幫助行為與普通幫助行為主觀惡性上的差異，其結(jié)果必然引向量刑的不均衡。因?yàn)楦鶕?jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，刑罰的規(guī)定與裁量應(yīng)當(dāng)兼顧犯罪行為的客觀危害性和犯罪人的主觀惡性或人身危險性。[14]易言之，行為人的主觀惡性是刑罰裁量的一個重要因素，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同行為人的主觀惡性大小裁判不同的刑罰。而司法解釋這種不區(qū)分主觀惡性的差異，實(shí)行“一刀切”的以共犯論處的處斷原則，必定無法為確定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑事責(zé)任范圍提供有效的處罰依據(jù)。

3.司法實(shí)踐罪刑認(rèn)定之操作失范

在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)廣泛運(yùn)用的時代，網(wǎng)絡(luò)用戶隱瞞真實(shí)信息具有廣泛性與便利性，這為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子隱藏犯罪行徑提供了天然屏障，也為司法工作者全案偵破網(wǎng)絡(luò)犯罪、依法準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪分子的地位設(shè)置了障礙。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的社會化分工更為零散，司法工作者往往無法一舉查獲所有的案情或者抓獲全案的犯罪行為人。即使能夠確認(rèn)犯罪行為人是誰，但網(wǎng)絡(luò)犯罪均經(jīng)由向計(jì)算機(jī)輸入指令和程序?qū)嵤?，“在行為人完全通過侵害性的指令和程序?qū)嵤┕餐缸锏膱龊舷拢捎谶@些不同的程序和指令在運(yùn)行過程相互依賴，不可或缺，共同引起危害結(jié)果的發(fā)生，其作用方式和作用效果雖然在技術(shù)層面可以進(jìn)行比較清晰的分析，但在刑法規(guī)范層面卻會遇到困難?！盵15]此時如何認(rèn)定提供網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的服務(wù)商在共同犯罪中所起的作用，成為橫亙在司法工作者面前的一個難題。上文統(tǒng)計(jì)分析的案例情況已經(jīng)表明，該問題在司法實(shí)踐中并非無中生有，各法院對共同犯罪形態(tài)的認(rèn)定并不一致，不僅在主、從犯的認(rèn)定上存在差異，而且在認(rèn)定為從犯后所起的作用大小的判斷也存在區(qū)別。共同犯罪形態(tài)認(rèn)定差異性的存在可能是個案差異的結(jié)果，但是在案情大致相同的情況下，認(rèn)定的差異性則更可能是司法操作缺失標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范所導(dǎo)致的。而主從犯形態(tài)的錯誤認(rèn)定，必然導(dǎo)致刑期裁量與罪行的嚴(yán)重程度不相符合，甚至出現(xiàn)畸輕畸重的情況，這在上述統(tǒng)計(jì)的案例中已經(jīng)有所體現(xiàn)。

正由于網(wǎng)絡(luò)時代呈現(xiàn)出的新型特點(diǎn)，在原有法律規(guī)范指導(dǎo)下的司法操作已然不能適應(yīng)時代的要求，甚至已經(jīng)違背罪刑相適應(yīng)的基本原則，也出現(xiàn)同案不同判的危局。司法實(shí)踐操作既已經(jīng)喪失應(yīng)有的規(guī)范性，必須依靠適應(yīng)時代和打擊新型犯罪要求的新法律規(guī)范方能改變現(xiàn)有困境。因此，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為劃入刑事犯罪圈獨(dú)立成罪具有應(yīng)然價值。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為刑事責(zé)任的獨(dú)立性

(一)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為正犯化之論爭

基于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具有獨(dú)立的法益侵害性和可責(zé)難性，并出于原有刑法設(shè)置及處斷規(guī)則缺憾之考慮，《刑九》將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的一種行為模式，納入刑法的犯罪圈之中，成為獨(dú)立的罪名。但是，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為歸根究底是(片面)共犯理論中的幫助行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任及其處罰原則會否由于刑法的新規(guī)定而具有獨(dú)立性，抑或應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用傳統(tǒng)刑法對于幫助犯的處罰原則，引起刑法學(xué)者們的關(guān)注與論爭。事實(shí)上，對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立可罰性的價值判斷，本質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否實(shí)現(xiàn)正犯化的主張認(rèn)定，目前存在網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為正犯化的肯定說與否定說。

肯定說主張，我國《刑法》第287條之二規(guī)定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，意味著我國刑法肯定了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具有獨(dú)立的可罰性，將其作為正犯處理更能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的趨勢。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的交互性、虛擬性與技術(shù)性，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)共同犯罪分工呈現(xiàn)出社會化的異化傾向，逐漸超越了傳統(tǒng)共犯理論的范疇，甚至某些網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)行行為的社會危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及幫助行為的社會危害性，換言之，幫助犯的主犯化特征越發(fā)明顯。[16]此外，對網(wǎng)絡(luò)幫助行為規(guī)定獨(dú)立的處罰標(biāo)準(zhǔn)，是罪刑均衡要求的具體體現(xiàn)。[17]因而，肯定說的觀點(diǎn)主要立論于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的社會危害性之上，以求避免傳統(tǒng)幫助犯理論無法判定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為刑事責(zé)任之缺陷。依據(jù)肯定說確定的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為正犯化觀點(diǎn)推論，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的刑事責(zé)任不再依據(jù)其他正犯符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，也不再適用刑法總則規(guī)定的從犯“從、減、免”處罰原則。

否定說則認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只是設(shè)定了特別的幫助犯量刑規(guī)則，有關(guān)該罪名屬于幫助行為正犯化的觀點(diǎn)純屬誤判，該罪名理當(dāng)定性為量刑的正犯化?！八^幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯(從犯)的處罰規(guī)定的情形?！盵18]原因在于，“首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒有對正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。最后，對于實(shí)施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。”[18]5因此，否定說相當(dāng)于將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為仍依據(jù)共同犯罪的處罰原則承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，只是在法定刑考量上予以特殊處理。

(二)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為獨(dú)立可罰性之肯定

基于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪必要性，我國《刑法》將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為作為獨(dú)立罪名中一種行為方式加以處罰，事實(shí)上代表著網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為跳脫出傳統(tǒng)共同犯罪理論框架，不再依據(jù)幫助犯理論分配刑事責(zé)任，而是設(shè)置了獨(dú)立的刑事責(zé)任，這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)于立法上肯定了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具有獨(dú)立的可罰性，正是肯定幫助行為正犯化的體現(xiàn)。具有獨(dú)立的可罰性，意味著網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在符合構(gòu)成要件的不法與有責(zé)時獨(dú)立成罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定的法定刑幅度量刑處罰，不應(yīng)再按照刑法總則規(guī)定的關(guān)于從犯處罰的規(guī)則處理。這種處罰模式不應(yīng)定性為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪量刑規(guī)則的適用。因?yàn)閷椭袨楠?dú)立入罪的立法例區(qū)分為幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化和量刑規(guī)則，不僅僅是人為的強(qiáng)行欲加之物，而且“將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪解釋為刑法總則中的共犯規(guī)定之外的‘量刑規(guī)則’會導(dǎo)致刑法總則共犯理論被虛置，刑法總則關(guān)于從犯、幫助犯等的規(guī)定都會無法使用，從而使刑法總則設(shè)立的犯罪一般原理被刑法分則架空，最終喪失其對刑法分則的指導(dǎo)意義?！盵20]

然而，刑事責(zé)任處罰的獨(dú)立性并不代表肯定幫助犯的獨(dú)立性。如所周知，共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說最大的區(qū)別在于，共犯成立犯罪是否要求正犯者著手實(shí)行了犯罪，若作肯定回答則為從屬性說，反之則為獨(dú)立性說，此時共犯的可罰性在于其行為本身。雖然刑法規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在情節(jié)嚴(yán)重的情況下獨(dú)立成罪，并設(shè)置了相應(yīng)的獨(dú)立法定刑，但這并不意味著網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的犯罪性能夠脫離于正犯行為，不以正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法為前提。相反，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所表述的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”罪狀表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀明知的對象是“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，若沒有正犯實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不存在主觀認(rèn)識的對象，也不存在幫助行為的接受方。若要求中立幫助行為人僅明知他人可能利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪便具有可罰性，那么無疑擴(kuò)大了刑罰處罰權(quán)的發(fā)動范圍，既不利于保護(hù)技術(shù)的進(jìn)步與發(fā)展，又過度加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)。于此，正犯具有利用信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為的事實(shí)存在，是網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為成立犯罪的前提，這是“明知”內(nèi)容的應(yīng)有之義，至于正犯是誰、能否被查獲、是否具有責(zé)任，均不影響網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性，而這恰恰符合漸成主流的共犯限制從屬性說的原理。

事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的獨(dú)立可罰性與共犯從屬性并不相互排斥，反之，所有被立法規(guī)定獨(dú)立可罰刑事責(zé)任的幫助行為，依然受共犯從屬性的限制：在實(shí)然層面上幫助行為因正犯行為的實(shí)施而具有可歸責(zé)性，只是幫助行為的社會危害性已達(dá)至需單獨(dú)入罪設(shè)置法定刑之境地，此時在規(guī)范層面上規(guī)設(shè)了幫助行為的獨(dú)立刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了正犯化。人為創(chuàng)設(shè)幫助犯的正犯化與量刑規(guī)則之間的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即是否需以其他正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提[18]4，實(shí)無必要。

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AffirmationoftheIndependentPenaltyofInternetNeutralAssistantBehavior

CHEN Wei,XIE Kejun

(LawSchool,SouthWestUniversityofPoliticalscience&Law,Chongqing401120,China)

The Amendment IX to Criminal Law has set up a “crime of providing assistance for network crime”,which brings Internet neutral assistant behavior into crime circle and sets up an independent punishiment.Relying on the legislation and the judicial status quo,Internet neutral assistant behavior has the necessity of legislation,possessing the legitimate basis of serious social harm,infringement of the legal model of network alienation and strong subjective accountability.The lack of previous criminal law,and sentencing imbalance,and non-standard judicial practice operation,make up an inevitable basis for legislation to fill,and in line with the common crime of restrictions from the attribute theory.Based on this,the positive status and the independent criminal responsibility of Internet neutral assistant behavior should be given positive affirmation.

Internet neutral assistant behavior; profile; cause of criminalization; Independent penalty

D924

A

1008-7699(2017)05-0026-11

(責(zé)任編輯董興佩)

2017-04-11

2016年度國家法治與法學(xué)理論研究重點(diǎn)課題“刑法立法方法研究”(16SFB1004)；2016年重慶市研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中立幫助行為刑法規(guī)制研究”(CYS16097)

陳 偉(1978—)，男，湖北宜昌人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師.