鄧嵐

摘要：隨著民間借貸市場的逐步擴(kuò)大，隨之而來的糾紛也越來越多，也就有很多的法律上的缺陷暴露出來了。作為多元化糾紛解決機(jī)制的中堅(jiān)力量，公證在民間借貸糾紛中扮演著越來越重要的角色。本文從民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)入手，主要從公證的角度對民間借貸法律風(fēng)險(xiǎn)的控制進(jìn)行闡述，以更好的預(yù)防和解決民間借貸糾紛。

關(guān)鍵詞：民間借貸；風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避；公證

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展、金融體系的不斷完善與修正，作為游離在金融法律體系之外的民間借貸市場亦不斷壯大與發(fā)展，逐漸形成了一個有規(guī)模、有組織的市場。民間借貸糾紛也隨著民間借貸市場的不斷壯大日益增多，而民間借貸固有的特征導(dǎo)致其糾紛解決極為麻煩：債務(wù)人難以找到、證據(jù)不完整、事實(shí)認(rèn)定難等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，天津市河北區(qū)人民法院在2015年5月至2016年6月間，受理的民間借貸案件就有579件。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出，要健全依法維權(quán)和化解糾紛機(jī)制。公證作為預(yù)防和解決糾紛的重要手段，一直是多元化糾紛解決機(jī)制的中堅(jiān)力量，近年來通過公證方式預(yù)防民間借貸糾紛已日益增多。本文僅從公證角度對民間借貸的法律風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避進(jìn)行探討。

一、民間借貸概述

民間借貸自古以來就存在，它并不是一個新生事物，近年來民間借貸市場的繁榮，得益于市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展：一方面企業(yè)尤其是民營企業(yè)的高速發(fā)展，亟需大量的資金，這是民間借貸市場高速發(fā)展的前提；另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也使得公民收入大幅上升，民間資本總量急劇擴(kuò)大，為民間借貸市場的發(fā)展提供了充足的資金保障。同時，由于金融機(jī)構(gòu)的放貸規(guī)則極為嚴(yán)格，對民營企業(yè)與個人放貸要求頗高，為了獲得經(jīng)營資本，許多經(jīng)營者不得不另辟蹊徑，尋求新的獲取資金的途徑——民間借貸毫無懸念的成為其首選。

（一）民間借貸的概念

曾有多位專家、學(xué)者對民間借貸的概念進(jìn)行過定義，但一直未有定論，直到2015年8月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條對民間借貸有了較為全面的定義：民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。

（二）民間借貸的特征

民間借貸不同于金融借款，它并不涉及銀行等金融機(jī)構(gòu)，因此它與金融借貸存在著不一樣的特征：

1.借款手續(xù)簡便、資金到賬迅速

由于在民間借貸中，資金的出借方并不是金融機(jī)構(gòu)，因此其放款并不需要經(jīng)過一套完整而又嚴(yán)格的審查流程：只要當(dāng)事人之間達(dá)成借款合意，出借方就可以將資金出借給借款人，這種情況在自然人之間的借貸尤為突出。一般來說，民間借貸的放款周期都不會超過一周時間。

2.資金運(yùn)轉(zhuǎn)頻繁、資金吸引力高

不同于金融借款，民間借貸只要當(dāng)事人的間達(dá)成合意，借款期限可以自行約定，短則幾天，長則數(shù)年。且當(dāng)事人只要達(dá)成合意，提前還款也極為便利：不需要經(jīng)過復(fù)雜的申請與審批程序，債務(wù)人可以隨借隨還，資金流動更為頻繁。這些特征也就使得民間借貸市場上的資金更具吸引力。

3.風(fēng)險(xiǎn)大

由于民間借貸的合意達(dá)成、資金轉(zhuǎn)移等流程都較為簡單、隨意，或?yàn)楹炗喗杩詈贤?，或沒有約定保證，或約定抵押而沒有辦理抵押登記手續(xù)等等，因此，其風(fēng)險(xiǎn)相對來說較大，非常容易發(fā)生糾紛。

二、民間借貸風(fēng)險(xiǎn)性

（一）借貸合同不規(guī)范，舉證難

由于民間借貸是私人之間因?yàn)樗^的熟人關(guān)系而形成的?；谶@樣的熟人關(guān)系，民間借貸往往履行簡單的手續(xù)或者直接口頭進(jìn)行約定借貸事項(xiàng)，以借據(jù)或者見證人的見證進(jìn)行借貸與借貸關(guān)系的證明。這種借貸基本不會進(jìn)行公證，也不會有保證、抵押、質(zhì)押等擔(dān)保來保障債權(quán)人的合法權(quán)益。這樣的現(xiàn)狀導(dǎo)致借貸糾紛一旦發(fā)生，出借方很難證明其與借款方存在借貸關(guān)系。另外，即便是證明借貸關(guān)系存在，對于其主張債權(quán)也極為不利——沒有相應(yīng)擔(dān)保，債權(quán)很難實(shí)現(xiàn)。

（二）借貸參與者對借貸行為的違法性認(rèn)知有限

民間借貸在很大程度是取決于當(dāng)事人的意思自治，由于借貸雙方或單方多為自然人，或雖為法人，但是其缺乏法律常識，所以在借款合同中的約定往往都是違法的，尤其是體現(xiàn)在利息約定方面。目前法律所支持的是年利息率在24%以內(nèi)，實(shí)際上，民間借貸的利息往往是法定的數(shù)倍甚至數(shù)十倍。另外，由于不了解法律規(guī)定，當(dāng)事人在出借時直接將利息在本金中扣除，導(dǎo)致其行為并不合法。甚至由于缺乏法律常識導(dǎo)致當(dāng)事人的民間借貸極易發(fā)展成非法吸收公眾存款罪、非法集資罪。

（三）民間信用體系的缺失，借款方違約率高

由于我國的信用體制并不完善，作為意思自治高度集中的民間借貸市場的信用系統(tǒng)更是無從說起。這就導(dǎo)致債務(wù)人往往會違背誠實(shí)信用原則，逾期還款或者拒絕還款。這是因?yàn)槊耖g借貸的違約對當(dāng)事人來說不會產(chǎn)生有實(shí)際約束的制裁。

三、公證如何發(fā)揮作用規(guī)避民間借貸風(fēng)險(xiǎn)

（一）對民間借貸主體、形式進(jìn)行審查

對于要進(jìn)行公證的借貸行為必要要有借款合同，公證機(jī)構(gòu)對于雙方當(dāng)事人及借貸合同要做出審查，確定其符合法律的有關(guān)規(guī)定，這樣規(guī)范借貸雙方的借貸行為。

公證機(jī)構(gòu)要根據(jù)《合同法》和《民法通則》，對借款合同的一般條款如借款金額、借款期限、放款及還款時間、借款用途、利率約定、擔(dān)保條款、提前還款約定、違約責(zé)任和生效條款等，進(jìn)行審查，確定合同關(guān)鍵內(nèi)容清晰明確，不能引起歧義，如直接標(biāo)明到期應(yīng)還本付息的具體數(shù)額而不是單純一個利息利率，防止將來因利息計(jì)算產(chǎn)生不同理解引起不必要的糾紛。

（二）審查借款方償債能力

根據(jù)《司法部關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》，辦理民間借貸合同公證，一般應(yīng)要求借款人提供擔(dān)保物。在辦理公證時應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人法律有關(guān)規(guī)定，從而能保障其合法權(quán)益。

另外，還應(yīng)注意對借款人借款金額進(jìn)行審查。如自然人借款金額明顯超過其經(jīng)營所需或

（三）對借貸行為合法性進(jìn)行審查

這里合法性的法做寬泛性理解，包括法律法規(guī)和其他規(guī)章意見等。合法性審查要求對借貸各方主體、借款用途合法性進(jìn)行審查；還有就是利率審查，當(dāng)事人約定的利率或者變相利率超過年利率36%，且應(yīng)在借貸合同中載明借款期限屆滿后借款方應(yīng)歸還的本金及利息總額。同時還應(yīng)該審查合同中約定的其他費(fèi)用，如延期償付滯納金、違約金、登記費(fèi)用等的總和要保持在一個合理的水平之內(nèi)。嚴(yán)格預(yù)防高利貸和放款時提前扣除利息等情況發(fā)生。

（四）賦予合同強(qiáng)制執(zhí)行效力，維護(hù)出借人權(quán)益

公證機(jī)關(guān)賦予借款合同、擔(dān)保合同（如存在）強(qiáng)制執(zhí)行效力后，在借貸糾紛發(fā)生時，權(quán)利人可直接向原出具具有強(qiáng)制債權(quán)文書公證書的公證機(jī)關(guān)申請出具執(zhí)行證書，持執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，較快的實(shí)現(xiàn)債權(quán)，從而維護(hù)其合法權(quán)益。

四、結(jié)語

綜上所述，民間借貸公證是預(yù)防與解決民間借貸糾紛的重要手段，它對于規(guī)避民間借貸風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)出借人的合法權(quán)益、促進(jìn)民間借貸市場的有序建立，有著不可替代的作用。因此，在實(shí)踐中大力推進(jìn)民間借貸公證有著極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。

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（作者單位：四川省成都市成都公證處，四川 成都 610000）