李愛(ài)年+劉愛(ài)良

摘 要：在濕地立法實(shí)踐中，濕地概念存在兩種并行的模式：《濕地公約》對(duì)濕地從管理的便捷性做了經(jīng)典探索，其特點(diǎn)是寬泛定義與重要濕地名錄管理相結(jié)合；美國(guó)、加拿大等國(guó)家重在濕地法律概念的科學(xué)性，其特點(diǎn)是突出濕地生態(tài)特性與濕地科學(xué)分類。兩種模式各有優(yōu)劣，科學(xué)性定義更契合濕地法律概念的生成規(guī)律及基本特征。我國(guó)濕地法律概念應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)由管理性定義向科學(xué)性定義轉(zhuǎn)型，立法上需加強(qiáng)對(duì)濕地“科學(xué)性要素”的攝入，并適度平衡“管理性要素”的需求。

關(guān)鍵詞：濕地；濕地公約；科學(xué)性定義；管理性定義

作者簡(jiǎn)介：李愛(ài)年，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師（湖南 長(zhǎng)沙 410081）

劉愛(ài)良，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長(zhǎng)沙 410081）

上世紀(jì)50年代開(kāi)始，美國(guó)、加拿大等歐美國(guó)家開(kāi)始認(rèn)識(shí)到濕地的獨(dú)特生態(tài)價(jià)值，逐步開(kāi)展?jié)竦匮芯?，探索建立濕地管理制度?971年《濕地公約》（公約全稱為《關(guān)于特別是作為水禽棲息地的國(guó)際重要濕地公約》）通過(guò)以后，全世界范圍內(nèi)掀起了濕地保護(hù)立法的高潮。濕地概念是濕地保護(hù)立法的最基本要素，也是濕地管理和濕地保護(hù)制度設(shè)計(jì)的前提。但是，我國(guó)環(huán)境法學(xué)界尚未有學(xué)者對(duì)濕地法律概念進(jìn)行系統(tǒng)研究，導(dǎo)致理論研究和立法實(shí)踐上對(duì)濕地法律概念認(rèn)識(shí)不清。2016年國(guó)務(wù)院將《濕地保護(hù)條例》作為預(yù)備項(xiàng)目列入立法計(jì)劃，濕地法律概念的合理界定成為該條例首當(dāng)其沖要解決的問(wèn)題。因此，加強(qiáng)濕地法律概念的研究，為《濕地保護(hù)條例》提供立法參考非常必要。本文的研究從如下三個(gè)方面展開(kāi)：第一，從實(shí)然的角度入手，分析國(guó)際立法、域外立法文本中濕地概念的兩種實(shí)踐進(jìn)路；第二，從應(yīng)然的角度出發(fā)，分析濕地法律概念的生成規(guī)律及基本特點(diǎn)，為濕地法律概念實(shí)踐進(jìn)路的判斷提供理論指引；第三，反思我國(guó)濕地法律概念存在的問(wèn)題，并針對(duì)性提出重構(gòu)我國(guó)濕地法律概念的建議。

一、實(shí)踐審視：兩種濕地法律概念模式的評(píng)析

世界范圍內(nèi)加強(qiáng)濕地保護(hù)立法的趨勢(shì)不斷深入，對(duì)濕地法律概念的探索也在持續(xù)發(fā)展。按照對(duì)濕地生態(tài)特性關(guān)注程度的不同，目前，濕地概念的立法實(shí)踐主要呈現(xiàn)兩種模式：一種是法律概念對(duì)濕地生態(tài)特性用詞模糊，主要通過(guò)相對(duì)便捷的濕地管理機(jī)制（重要濕地名錄）實(shí)現(xiàn)對(duì)重點(diǎn)濕地的保護(hù)，我們稱之為管理性定義模式，其立法典型是《濕地公約》；另一種是法律概念確認(rèn)濕地生態(tài)特性的基本要素，并通過(guò)確定其指標(biāo)體系及閾值建立科學(xué)的濕地分類系統(tǒng)對(duì)濕地實(shí)行全面保護(hù)，我們稱之為科學(xué)性定義模式，其立法典型是美國(guó)和加拿大的濕地概念。

1. 管理性定義模式的典范——《濕地公約》

1971年2月2日，丹麥、芬蘭、希臘等18個(gè)國(guó)家代表在伊朗小城拉姆薩爾簽訂了《濕地公約》，公約于1975年12月21日正式生效，該公約是全球第一個(gè)多邊政府間環(huán)境公約，同時(shí)也是全球最早針對(duì)單一生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)的國(guó)際公約 [1 ]。截至2016年1月，公約共有168個(gè)締約國(guó)，包括2 220處國(guó)際重要濕地，面積約2.14×108公頃。我國(guó)于1992年加入公約，現(xiàn)有49處國(guó)際重要濕地。

（1）公約“濕地”范疇的界定

公約第一條開(kāi)宗明義就對(duì)濕地進(jìn)行了定義，濕地系指不問(wèn)其為天然或人工、常久或暫時(shí)之沼澤地、濕原、泥炭地或水域地帶，帶有或靜止或流動(dòng)、或?yàn)榈?、半咸水或咸水水體者，包括低潮時(shí)水深不超過(guò)六米的水域。同時(shí)，公約在第二條中規(guī)定：“每一濕地的界線……可包括鄰接濕地的河湖沿岸、沿海區(qū)域以及濕地范圍的島域或低潮時(shí)水深不超過(guò)6米的水域，特別是當(dāng)其具有水禽棲息地意義時(shí)。”公約對(duì)濕地定義可以概括為四個(gè)方面：第一，濕地的“地”的類型，包括沼澤地、堿沼地（或濕草地）、泥炭地、水深不超過(guò)六米的海域地帶；第二，濕地的“水”的類型，既包括靜水，也包括流水；既涵蓋淡水，也包括半咸水或咸水；第三，濕地的形成原因，既包括天然濕地，也包括人工濕地，既包括永久性濕地，又包括暫時(shí)性濕地；第四，濕地的范圍既包括屬于濕地的區(qū)域，也包括與濕地鄰接的永久性水域和島嶼、山坡等陸域。盡管從生態(tài)學(xué)角度來(lái)看，世界范圍內(nèi)對(duì)于濕地的定義尚不能完全統(tǒng)一，已經(jīng)統(tǒng)計(jì)到的國(guó)內(nèi)外濕地生態(tài)學(xué)定義超過(guò)60種，新的濕地定義還在不斷出現(xiàn) [2 ]。但是，環(huán)境科學(xué)界對(duì)于濕地的生態(tài)特性已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)是：“濕地水文情勢(shì)對(duì)濕地植物的生存和濕地土壤的發(fā)育起著決定性作用，是濕地形成的發(fā)生學(xué)因素。濕地土壤和濕地植被是濕地已發(fā)育成熟的診斷特征” [3 ]。因此，濕地研究的科學(xué)家普遍認(rèn)為，《濕地公約》的濕地定義采用盡量寬泛而模糊化的語(yǔ)言表述濕地的生態(tài)學(xué)診斷性特征，甚至將明顯不屬于濕地范疇的永久性陸域、海域都納入濕地保護(hù)范圍，這盡管對(duì)于濕地管理有意義，但是這個(gè)定義的科學(xué)性明顯不足 [4 ]。

公約也意識(shí)到濕地概念過(guò)于寬泛的問(wèn)題，作為補(bǔ)充，公約在管理上創(chuàng)立了較為務(wù)實(shí)的國(guó)際重要濕地名錄機(jī)制。公約規(guī)定，各締約國(guó)應(yīng)指定其領(lǐng)域內(nèi)的適當(dāng)濕地列入由依第八條所設(shè)管理局保管的國(guó)際重要濕地名冊(cè)（2.1）……締約國(guó)應(yīng)制定并實(shí)施其計(jì)劃以促進(jìn)已列入名冊(cè)的濕地的養(yǎng)護(hù)并盡可能地促進(jìn)其境內(nèi)濕地的合理利用（3.1）。目前，列入國(guó)際重要濕地名錄的濕地主要包括如下五種類型：（1）海域。濱海濕地包括環(huán)礁湖、巖岸、海草床、珊瑚礁；（2）河口。包括三角洲、潮汐沼澤地、淤泥地、紅樹(shù)林沼澤地；（3）湖泊。湖泊濕地；（4）河流。河流、溪流濕地；（5）沼澤。濕草地、酸沼地、濕林地 [5 ]。此外，雖然人工濕地在國(guó)際重要濕地名錄中所占比例極小，但是在2008年公約第十次締約國(guó)會(huì)議上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到稻田人工濕地的生態(tài)作用，目前已有約100塊左右的稻田濕地納入了名錄。由此可知，公約濕地概念的基本邏輯是：第一，在處理科學(xué)性與管理性之間的關(guān)系上，公約概念盡量簡(jiǎn)化濕地的科學(xué)性約束，調(diào)整范圍上盡量寬泛。按照公約手冊(cè)預(yù)估，可以將地球表面6%的地域納入濕地范疇，甚至將明顯不是濕地的永久性海域和陸地都納入濕地保護(hù)范疇。當(dāng)然，公約創(chuàng)立了國(guó)際重要濕地名錄機(jī)制，通過(guò)這種管理手段上的變通將重要濕地納入名錄進(jìn)而緩解寬泛的濕地定義與濕地生態(tài)特性差異較大的緊張關(guān)系。第二，在處理生態(tài)價(jià)值與資源價(jià)值之間的關(guān)系上，公約第一條承認(rèn)濕地的整體生態(tài)功能和資源價(jià)值，但更著重于水禽及其棲息地的保護(hù)。因此，公約的價(jià)值取向并非是對(duì)濕地生態(tài)境內(nèi)所有環(huán)境要素的保護(hù)，而是重點(diǎn)關(guān)注濕地內(nèi)水禽這一單一要素，濕地概念只是作為水禽棲息地被提出。而水禽在濕地及其周邊陸域、水域良好的遷移（包括活動(dòng)、覓食、孵育）能力決定了公約在濕地的外延上應(yīng)盡可能將水禽的棲息地納入進(jìn)來(lái)，這也就解釋了為什么公約在濕地法律概念上力求寬泛的原因 [6 ]。endprint

（2）對(duì)公約濕地法律概念的評(píng)析

《濕地公約》的濕地概念對(duì)國(guó)內(nèi)法具有十分重要的影響，許多國(guó)家的濕地定義直接照搬濕地公約的定義及分類，如日本、澳大利亞。從公約執(zhí)行的角度，這種寬泛的法律概念模式具有一定優(yōu)勢(shì)：一是充分考慮了全球的地貌、水文特點(diǎn)，照顧到了各大洲、各個(gè)國(guó)家的保護(hù)需求；二是充分考慮了濕地公約作為一種軟法，不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的特點(diǎn)，以倡導(dǎo)式的方式達(dá)成最大共識(shí)，以列舉式的方式提醒國(guó)內(nèi)法注意。但是，公約濕地概念也缺陷明顯：一是把性質(zhì)上不屬于濕地的周邊永久性水域和陸域劃入濕地范疇，這嚴(yán)重違背濕地生態(tài)特性；二是不符合濕地保護(hù)理念的發(fā)展趨勢(shì)。濕地是水、土壤、動(dòng)植物等多種環(huán)境要素的有機(jī)生態(tài)整體，任何環(huán)境要素都對(duì)濕地生境至關(guān)重要。公約把焦點(diǎn)放在水禽上，而忽略了其他環(huán)境要素的保護(hù)；三是各國(guó)的濕地分布、數(shù)量、植被、鳥(niǎo)禽等生態(tài)特點(diǎn)各異，需要結(jié)合本國(guó)生態(tài)環(huán)境特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行適應(yīng)性調(diào)整，照搬公約的寬泛定義，極易造成與本國(guó)實(shí)際脫節(jié)，如按照公約的寬泛定義，加勒比海許多小島嶼國(guó)家可以全部納入濕地公約保護(hù)范圍，遵照公約合理利用原則（如不能將天然濕地轉(zhuǎn)化為農(nóng)用地的限制以及濕地水資源工業(yè)使用禁令等）的思路，這些國(guó)家基本上沒(méi)有土地和水可資工業(yè)化發(fā)展，以徹底犧牲經(jīng)濟(jì)發(fā)展的路子尋求濕地保護(hù)，這顯然違背公約初衷。

2. 科學(xué)性定義模式的典范——美國(guó)、加拿大的濕地保護(hù)立法

與《濕地公約》的管理性定義模式不同，美國(guó)、加拿大、英國(guó)及歐洲國(guó)家在濕地的田野調(diào)查、科學(xué)研究均具有較長(zhǎng)的歷史，在濕地保護(hù)立法中充分吸納了科學(xué)家對(duì)于濕地研究的科研成果作為界定濕地的基準(zhǔn)。一般而言，科學(xué)界對(duì)于濕地的科學(xué)定義包含要素——指標(biāo)——閾值三個(gè)邏輯層面，被水覆蓋（以下簡(jiǎn)稱水要素）、具有濕地土壤（以下簡(jiǎn)稱土壤要素）、生成濕地植被（以下簡(jiǎn)稱植被要素）是目前科學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的三個(gè)要素，至于三個(gè)要素之下有何指標(biāo)體系、各個(gè)指標(biāo)的閾值是多少，對(duì)于這些問(wèn)題科學(xué)家的回答不盡一致，反映到各個(gè)國(guó)家的立法定義及分類上也略有差異，在科學(xué)性定義中比較有范本意義的是美國(guó)和加拿大兩個(gè)國(guó)家的立法。

（1）美國(guó)“濕地”范疇的界定

美國(guó)濕地研究在全世界名列前茅，對(duì)其立法影響深遠(yuǎn)。在1780年至1980年約二百年的時(shí)間里，美國(guó)濕地面積經(jīng)歷了較為嚴(yán)重的濕地轉(zhuǎn)化為農(nóng)業(yè)用地的開(kāi)發(fā)運(yùn)動(dòng)，濕地面積減少53%。到上世紀(jì)50年代，美國(guó)開(kāi)始關(guān)注濕地的生態(tài)功能。1956年，作為濕地管理機(jī)構(gòu)之一的美國(guó)魚(yú)類及野生動(dòng)植物管理局（United States Fish and Wildlife Service）首次提出濕地概念并將其定義為“表面暫時(shí)或永久的有淺層積水，以淺水植物為特征，包括各種類型的沼澤、濕草地、淺水湖泊，但不包括河流、水庫(kù)和深水湖”的地域 [7 ]。1972年美國(guó)清潔水法案（Act of Clean Water 1972）在404條款中采納了該定義。該定義明確了濕地的兩個(gè)條件：一是濕地對(duì)水的要求，即淺層積水；二是濕地必須具備植被的生態(tài)要素。該定義采納了“濕地水”、“濕地植被”兩大要素，并明確將河流、水庫(kù)和深水湖排除在外，但是該定義最大的問(wèn)題是在要素明確的情況下，并未細(xì)化要素下的指標(biāo)體系及閾值范圍，這對(duì)濕地管理提出了挑戰(zhàn)。為此，1979年美國(guó)魚(yú)類及野生動(dòng)植物管理局在濕地管理中建立了綜合濕地分類系統(tǒng)（Wetland Classification System，又稱為Cowardin System），在該分類系統(tǒng)采用了新的濕地定義及分類模式，即“一般而言，濕地是指含有飽和水的土地，飽和水是決定土壤發(fā)育特性的主要因素，也決定了生活在土壤及其表層的動(dòng)植物物群落的類型?！痹摱x采用了“水要素”、“土壤要素”、“植被要素”三要素模式。

在界定濕地三大要素的基礎(chǔ)上，美國(guó)通過(guò)建立濕地綜合分類系統(tǒng)以確定不同類型濕地在指標(biāo)體系及閾值的差別，分類系統(tǒng)按照如下幾個(gè)指標(biāo)進(jìn)行逐層劃定：第一層次是水流類型（按照水流的性質(zhì)將濕地劃分為海岸、河口、河流、湖泊、沼澤五大類）；第二層次是濕地基質(zhì)類型；第三層次是濕地內(nèi)的主要生物和植被類型；第四個(gè)層次是濕地的水流鹽度和洪泛環(huán)境①。值得一提的是，美國(guó)人工濕地的界定體現(xiàn)了保護(hù)和利用相結(jié)合的務(wù)實(shí)態(tài)度。由于美國(guó)曾經(jīng)歷了大面積的濕地退化運(yùn)動(dòng)，因此美國(guó)將已經(jīng)形成的永久性人工濕地排除在濕地之外，但是分類系統(tǒng)允許在天然濕地中進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓r(nóng)業(yè)用途。

（2）加拿大“濕地”范疇的界定

加拿大是世界上濕地面積最大的國(guó)家，也是《濕地公約》的首批締約國(guó)成員，但加拿大并未采用公約的濕地概念，而是將公約的濕地概念結(jié)合國(guó)情進(jìn)行轉(zhuǎn)化。加拿大法律對(duì)于濕地的概念及其保護(hù)措施是授權(quán)性的，即授權(quán)聯(lián)邦及其環(huán)境部進(jìn)行濕地管理，因此其專門(mén)性濕地保護(hù)規(guī)定體現(xiàn)在聯(lián)邦政府及其環(huán)境部的政策性文件中 [8 ]。

在《加拿大濕地保護(hù)政策》中，濕地的定義是“具有足夠長(zhǎng)時(shí)間的飽和水以促進(jìn)濕地土壤或者水成過(guò)程的陸地，其標(biāo)志是排水性差的土壤、水生植被、多樣的適宜潮濕環(huán)境的生物活動(dòng)。” [9 ]該定義與美國(guó)的濕地法律概念相似，都是注重濕地生態(tài)特性的科學(xué)性定義，但是與美國(guó)所不同的是：第一，該定義的濕地生態(tài)要素包括兩個(gè)層次：第一個(gè)層次是飽和水、濕地土壤兩個(gè)內(nèi)涵要素；第二個(gè)層次是濕地土壤的診斷特征，即濕地土壤、濕地植被、濕地生物，其中濕地生物在美國(guó)的濕地定義中并未列出；第二，美國(guó)在定義中只列明了要素，其指標(biāo)體系與閾值在分類系統(tǒng)中確定，而加拿大的濕地定義雖然也未明確具體指標(biāo)和閾值，但其在定義用了“足夠長(zhǎng)的時(shí)間”、“排水性差”、“多樣的”等指標(biāo)描述性語(yǔ)言予以進(jìn)一步限定。

加拿大濕地三要素之下的生態(tài)指標(biāo)體系及閾值同樣體現(xiàn)在分類系統(tǒng)中，該國(guó)濕地分為兩個(gè)大類，即有機(jī)濕地和礦物濕地，有機(jī)濕地一般是指泥炭地，泥炭地包含40cm以上的有機(jī)質(zhì)土壤發(fā)育而來(lái)的泥炭積層；礦物濕地是指地表被水覆蓋，并且地貌、水文、生物、土壤（或與土壤相關(guān)）、氣候等原因產(chǎn)生很少或者不產(chǎn)生有機(jī)物或者泥炭，潛育土壤及其泥炭階段是該類型濕地的標(biāo)志性特征。在兩個(gè)大類之下，加拿大分類系統(tǒng)包括“小類”、“子類”、“目”三個(gè)層次，濕地的“小類”是以濕地生態(tài)系統(tǒng)的整體遺傳起源為基礎(chǔ)進(jìn)行劃分的，“子類”是以濕地的地形地貌、水的類型、底層礦物土壤形態(tài)來(lái)進(jìn)行區(qū)分的，“目”則是以濕地植被來(lái)進(jìn)行分類的②。endprint

（3）科學(xué)性定義的優(yōu)勢(shì)及實(shí)施條件

美國(guó)和加拿大兩個(gè)國(guó)家的濕地法律概念可以概括為“科學(xué)性定義與濕地科學(xué)分類系統(tǒng)”相結(jié)合的模式，與《濕地公約》的濕地概念相比較，其優(yōu)勢(shì)是：一是科學(xué)性濕地定義更加符合濕地的生態(tài)特性，而公約將永久性水域、濕地鄰接陸域采用同濕地相同的保護(hù)，明顯與濕地生態(tài)規(guī)律不符；二是科學(xué)性濕地定義更有利于實(shí)現(xiàn)濕地生態(tài)功能和資源價(jià)值的全面保護(hù)。因?yàn)楣s的濕地保護(hù)理念是建立在濕地僅是水禽的棲息地的定位上，而美國(guó)、加拿大兩國(guó)的濕地分類系統(tǒng)都是面向濕地內(nèi)所有環(huán)境要素及自然資源；三是科學(xué)性濕地定義對(duì)人工濕地的正確認(rèn)識(shí)更有利于協(xié)調(diào)濕地生態(tài)保護(hù)與資源利用的辯證關(guān)系。人工濕地與天然濕地的生態(tài)價(jià)值不可同日而語(yǔ)。過(guò)往的濕地開(kāi)發(fā)利用實(shí)踐表明，濕地退化最重要的原因就是濕地轉(zhuǎn)為農(nóng)業(yè)用地或者漁業(yè)用地，如果將此類人工濕地納入濕地保護(hù)范圍，在實(shí)施濕地修復(fù)及占補(bǔ)平衡制度時(shí)，就可能出現(xiàn)占天然濕地補(bǔ)人工濕地的做法，因此美國(guó)、加拿大都將人工濕地排除在濕地范圍之外。但是，不容忽視的是濕地科學(xué)性定義及其復(fù)雜的分類系統(tǒng)確實(shí)為濕地管理增加了不少困難，要借鑒美國(guó)、加拿大的濕地法律概念至少有兩個(gè)前提條件：一是技術(shù)水平，濕地的生態(tài)要素、指標(biāo)及閾值的設(shè)定需要生態(tài)學(xué)、植物學(xué)、動(dòng)物學(xué)、湖沼學(xué)或水文學(xué)方面先進(jìn)技術(shù)支持，對(duì)濕地的精準(zhǔn)定位、精確制圖、科學(xué)調(diào)查是基礎(chǔ)；二是智力支持。美國(guó)具有全球最先進(jìn)的濕地科學(xué)研究機(jī)構(gòu)和科學(xué)家隊(duì)伍，加拿大則由環(huán)境部專門(mén)成立濕地保護(hù)政策小組的智庫(kù)機(jī)構(gòu)，為政府在濕地保護(hù)的立法、濕地管理中提供智力支持。

二、理論溯源：濕地法律概念的應(yīng)然模式

兩種不同的濕地法律概念模式折射出不同國(guó)家對(duì)于濕地保護(hù)理念及管理水準(zhǔn)的差異，從實(shí)踐理性的角度來(lái)說(shuō)，兩種模式各有利弊，“存在即合理”。對(duì)于新的立法者而言，問(wèn)題的關(guān)鍵是如何選擇，即如何根據(jù)本國(guó)的實(shí)際來(lái)判斷何種濕地概念模式更有利于實(shí)現(xiàn)自身的立法意圖，又如何對(duì)現(xiàn)有模式進(jìn)行合理化的改造以更適合本國(guó)的濕地保護(hù)。由此，濕地法律概念的移植和進(jìn)化問(wèn)題，又演化成為濕地法律概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。而在立法實(shí)踐已然多樣化的情況下，從法律概念的生產(chǎn)規(guī)律及特點(diǎn)出發(fā)，濕地法律概念的應(yīng)然模式應(yīng)當(dāng)是科學(xué)性定義。

1. 濕地法律概念的生成規(guī)律

概念是“反映對(duì)象本質(zhì)屬性的思維形式”。依次類推，法律概念則是法律對(duì)象本質(zhì)屬性抽象概括。法律概念的生成規(guī)律即是尋找法律對(duì)象本質(zhì)屬性并通過(guò)語(yǔ)言表述的過(guò)程。如何尋找法律對(duì)象的本質(zhì)屬性？制度法學(xué)論認(rèn)為，事物的本質(zhì)是以“屬性”、“類型”等方式存在于事物之中，這就是 “原始事實(shí)”，法律概念則是將這些“原始事實(shí)”予以規(guī)范化表達(dá)，即通過(guò)法律概念在“原始事實(shí)”和“制度事實(shí)”之間建立起非法律屬性與法律屬性的紐帶 [10 ]。這種紐帶具有雙向性：一方面法律概念產(chǎn)生于對(duì)象之后，對(duì)象的法律屬性取決于對(duì)象的“原始事實(shí)”，尋找法律對(duì)象本質(zhì)屬性的過(guò)程，就是窮盡對(duì)象本身的本質(zhì)及類型并加以確認(rèn)的過(guò)程；另一方面法律概念對(duì)事物本質(zhì)及類型的確認(rèn)不是機(jī)械呆板的，而是有所取舍。這種取舍就是把法律調(diào)整主體（事件或行為）的各種特征，按照立法者的意圖，對(duì)該主體已被認(rèn)識(shí)的特征予以概括和抽象，同時(shí)把要調(diào)整之事實(shí)涵攝在概念的運(yùn)用中 [11 ]。因此，立法者的意圖即成為“原始事實(shí)”向“制度事實(shí)”取舍的關(guān)鍵，“沒(méi)有‘特征之取舍固不能造就概念的形式，但沒(méi)有‘價(jià)值的負(fù)荷則不能賦予法律概念以規(guī)范的使命” [12 ]。因此，法律概念生成規(guī)律包括遞進(jìn)的兩個(gè)層面：第一個(gè)層面是主體法律性質(zhì)的抽象和概括，這是主體之所以為其本原的客觀實(shí)在，也就是前文所稱的“科學(xué)性要素”；第二是主體法律調(diào)整的價(jià)值理念，是立法者對(duì)主體立法目的或其所寄希望實(shí)現(xiàn)的價(jià)值預(yù)設(shè)，也就是前文所稱的“管理性要素”。

濕地是一個(gè)生態(tài)概念，其中涉及生態(tài)學(xué)、湖沼學(xué)、土壤學(xué)、水文學(xué)、鳥(niǎo)禽學(xué)等多種學(xué)科，由此而形成的科學(xué)特征共同構(gòu)成濕地的生態(tài)特性，包括生態(tài)要素、指標(biāo)體系、閾值三個(gè)層面的內(nèi)容，這是濕地法律概念“原始事實(shí)”的淵源。另外，從功用的角度來(lái)看，濕地作為陸域和水域的生態(tài)過(guò)渡帶，具有極其重要的生態(tài)價(jià)值，同時(shí)濕地本身也是富含水、土地、生物的資源生境，具有極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這是立法者保護(hù)濕地的理念所在。因此，濕地法律概念生成規(guī)律的兩個(gè)層面：第一個(gè)層面是在何種程度上發(fā)現(xiàn)濕地的生態(tài)特性，即確定哪些因子為濕地的生態(tài)要素，各個(gè)生態(tài)要素下又有哪些指標(biāo)體系，各個(gè)指標(biāo)體系下閾值幾何，這是一個(gè)科學(xué)問(wèn)題，而非法律問(wèn)題，該問(wèn)題的回答取決于該國(guó)濕地調(diào)查、評(píng)估、科研能力；第二個(gè)層面是在何種立法理念下取舍并確認(rèn)濕地的生態(tài)特性，并將其上升為法律的規(guī)范化表述。這是一個(gè)法律問(wèn)題，但是立法理念的選擇往往是利益博弈的結(jié)果，因此，歸根結(jié)底還是利益的問(wèn)題。

2. 濕地法律概念的基本特征

（1）濕地法律概念具有客觀性。客觀性是指法律概念反映的是法律所調(diào)整的事件或行為的特有屬性，是獨(dú)立于主觀認(rèn)識(shí)的客觀實(shí)在，這是由對(duì)象的客觀性所決定的。濕地作為一個(gè)法律概念的前提是濕地的科學(xué)概念，沒(méi)有對(duì)濕地生態(tài)特性的抽象概括，就喪失了概念的基本方向，這不是“是與否”的問(wèn)題，而只是“多與少”的問(wèn)題，即“法律的”濕地必須與 “生態(tài)的”濕地本質(zhì)相通。理論上說(shuō)，對(duì)濕地生態(tài)特性概括得越全面越細(xì)致，法律概念的客觀性也就越強(qiáng)，濕地管理和保護(hù)的針對(duì)性也就越強(qiáng)。但是，這顯然不是立法實(shí)踐的真實(shí)狀況，考夫曼說(shuō)過(guò) “概念沒(méi)有類型是空洞的，類型沒(méi)有概念是盲目的” [13 ]。濕地法律概念最直觀、最科學(xué)的表達(dá)是通過(guò)類型化的生態(tài)特性和科學(xué)的分類系統(tǒng)來(lái)實(shí)現(xiàn)，這種目標(biāo)未必能如愿，但應(yīng)當(dāng)成為濕地法律概念的發(fā)展方向。

（2）濕地法律概念具有規(guī)定性。規(guī)定性是指法律概念不可能面面俱到的反映對(duì)象的全部特征，它必須根據(jù)立法者的意圖來(lái)進(jìn)行取舍，也就是說(shuō)法律概念具有價(jià)值承載功能。濕地既具有生態(tài)價(jià)值，也具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。這就必然決定了濕地法律概念至少要體現(xiàn)立法者在濕地資源開(kāi)發(fā)利用與濕地生態(tài)保護(hù)的利益博弈。一般而言，濕地立法的核心在于濕地生態(tài)保護(hù)，在何種程度上關(guān)注濕地的生態(tài)價(jià)值，取決于立法者的利益考量。如果注重濕地生態(tài)保護(hù)，則法律概念中的濕地生態(tài)特性往往越明確，這樣的法律執(zhí)行起來(lái)效力更強(qiáng)。而如果只側(cè)重于保護(hù)某一類濕地或者濕地內(nèi)的某一種環(huán)境要素，那么定義將會(huì)呈現(xiàn)模糊而泛化的現(xiàn)象，這樣更有利于為開(kāi)發(fā)利用活動(dòng)留有余地。因?yàn)椋爸挥邢扔心＠鈨煽?，然后才有可能就需要處理的未知情境達(dá)成一致”，面對(duì)各種社會(huì)壓力，立法者含混不清經(jīng)常成為緩解立法者價(jià)值沖突的良方 [14 ]。endprint

（3）濕地法律概念具有開(kāi)放性。法律概念的核心是在“原始事實(shí)”和“制度事實(shí)”之間建立起對(duì)應(yīng)關(guān)系，而現(xiàn)實(shí)社會(huì)的流變和發(fā)展決定了法律概念的“制度事實(shí)”也應(yīng)當(dāng)是開(kāi)放的。法律概念的開(kāi)放性在濕地上體現(xiàn)得尤為突出。濕地是一個(gè)科學(xué)概念，其生態(tài)要素從最初的“濕地水”單一要素發(fā)展至目前較為通行的“濕地水”、“濕地土壤”、“濕地植被”三要素歷經(jīng)了幾十年時(shí)間，并且直至現(xiàn)在科學(xué)界都未對(duì)濕地三大生態(tài)要素下的指標(biāo)體系及閾值達(dá)成共識(shí)。因此，濕地生態(tài)特性必定是一個(gè)逐步發(fā)展變化的過(guò)程，濕地法律概念只能是對(duì)立法時(shí)濕地所發(fā)現(xiàn)的生態(tài)特性共有屬性的確認(rèn)和取舍，并且濕地法律概念應(yīng)當(dāng)面向未來(lái)為今后的濕地科學(xué)發(fā)展留有空間。

3. 科學(xué)性定義模式應(yīng)當(dāng)成為濕地法律概念的未來(lái)趨勢(shì)

盡管我們認(rèn)為，科學(xué)性定義模式和管理性定義模式各有優(yōu)劣，并且管理性定義對(duì)于濕地管理和保護(hù)尚處于起步階段的發(fā)展中國(guó)家而言，仍然具有較強(qiáng)的適應(yīng)性。但是，從濕地法律概念發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，科學(xué)性定義更契合濕地保護(hù)及濕地立法需求。

首先，從濕地法律概念的生成規(guī)律來(lái)說(shuō)，兩大趨勢(shì)是我們無(wú)法回避的現(xiàn)實(shí)：第一大趨勢(shì)是濕地調(diào)查、評(píng)估及科學(xué)研究水平日趨提高。科學(xué)認(rèn)識(shí)的深入必然使得人們對(duì)于濕地生態(tài)要素、指標(biāo)體系、閾值所達(dá)成的共識(shí)將越來(lái)越多，這些共識(shí)作為“原始事實(shí)”也必定要映射到“制度事實(shí)”成為濕地法律概念的重要內(nèi)容。因此，在濕地的科學(xué)認(rèn)識(shí)尚不完備的情況下，通過(guò)寬泛的定義、清單式管理具有一定的合理性，但是隨著濕地科學(xué)的不斷發(fā)展，這種管理性定義勢(shì)必要回歸到科學(xué)性定義的模式上來(lái)，只有這樣“科學(xué)存在”與“法律當(dāng)為”之間才不會(huì)漸行漸遠(yuǎn)；第二大趨勢(shì)是對(duì)于濕地生態(tài)價(jià)值的保護(hù)意識(shí)將會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。自工業(yè)革命開(kāi)始，人類對(duì)自然的掠奪開(kāi)發(fā)造成了嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)。由“黑色文明”、“黃色文明”引發(fā)反思使我們重新定位人與自然的關(guān)系，“生態(tài)文明”、“綠色文明”成為人類新發(fā)展階段的文明追求。濕地作為與海洋、森林并稱的三大生態(tài)系統(tǒng)，有“地球之腎”的美稱。加強(qiáng)濕地生態(tài)保護(hù)，成為全世界的普遍共識(shí)。因此，管理性定義所倡導(dǎo)的對(duì)濕地鳥(niǎo)禽單一環(huán)境要素的保護(hù)理念無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)濕地整體生態(tài)價(jià)值的保護(hù)，而科學(xué)性定義對(duì)濕地生態(tài)要素的全面確認(rèn)更符合濕地保護(hù)優(yōu)先的立法理念。因此，濕地科學(xué)的發(fā)展和濕地生態(tài)價(jià)值的優(yōu)先保護(hù)都決定了科學(xué)性定義更符合發(fā)展趨勢(shì)。

其次，科學(xué)性定義模式相對(duì)于管理性定義更能契合濕地法律概念的特征：第一，科學(xué)性定義更具備客觀性的要求，一方面科學(xué)性定義對(duì)生態(tài)要素確認(rèn)更加全面，環(huán)境科學(xué)界對(duì)三大要素的共識(shí)都體現(xiàn)在科學(xué)性定義之中，而管理性定義對(duì)此關(guān)注不足，相反基于管理的便捷性，將濕地毗鄰的永久性陸域、水域均納入濕地管理的做法違背濕地生態(tài)規(guī)律；另一方面科學(xué)性定義在確認(rèn)生態(tài)要素同時(shí)，注重在此基礎(chǔ)上建立指標(biāo)體系完整、閾值設(shè)定合理的濕地分類系統(tǒng)，而管理性定義對(duì)濕地的分類更多的是從分類管理的角度出發(fā)，其分類的指標(biāo)、閾值并不明確。第二，科學(xué)性定義更符合規(guī)定性要求，一方面科學(xué)性定義的價(jià)值趨向是濕地生態(tài)價(jià)值優(yōu)先。另一方面管理性定義對(duì)特征描述的寬泛與科學(xué)性定義的明確具體形成鮮明對(duì)比，反映了立法者到底出于加強(qiáng)濕地資源管理還是加強(qiáng)濕地生態(tài)保護(hù)的不同態(tài)度。第三，科學(xué)性定義更符合開(kāi)放性要求，一方面管理性定義的寬泛屬于立法者有意為之，可以為濕地鳥(niǎo)禽的單一要素保護(hù)提供立法技術(shù)的模糊性依據(jù)，而重要濕地名錄的增減并非開(kāi)放性的體現(xiàn)，相反名錄管理相對(duì)于非名錄濕地而言是一種封閉式保護(hù)；另一方面科學(xué)性定義的開(kāi)放性體現(xiàn)在對(duì)生態(tài)要素的描述性確認(rèn)，同時(shí)將生態(tài)要素的指標(biāo)及閾值授權(quán)給更具有靈活性的行政機(jī)構(gòu)根據(jù)科學(xué)發(fā)展的態(tài)勢(shì)予以調(diào)整，這在開(kāi)放性與穩(wěn)定性之間建立起來(lái)較好的平衡。

三、路徑探究：我國(guó)濕地法律概念的反思與重構(gòu)

1. 我國(guó)濕地法律概念存在的問(wèn)題

我國(guó)濕地保護(hù)起步較晚，國(guó)家層面的濕地法律概念主要在我國(guó)濕地保護(hù)管理機(jī)構(gòu)發(fā)布的政策性文件和頒行的部門(mén)規(guī)章中：2000年國(guó)家林業(yè)局等17部委聯(lián)合發(fā)布《中國(guó)濕地保護(hù)行動(dòng)計(jì)劃》、2003年國(guó)務(wù)院批復(fù)的《全國(guó)濕地保護(hù)工程規(guī)劃》均采納《濕地公約》的濕地概念，2013年國(guó)家林業(yè)局制定《濕地保護(hù)管理規(guī)定》，這是國(guó)家層面對(duì)濕地保護(hù)的首部專門(mén)性部門(mén)規(guī)章，該《規(guī)定》第二條：“本規(guī)定所稱濕地，是指常年或者季節(jié)性積水地帶、水域和低潮時(shí)水深不超過(guò)6米的海域，包括沼澤濕地、湖泊濕地、河流濕地、濱海濕地等自然濕地，以及重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物棲息地或者重點(diǎn)保護(hù)野生植物的原生地等人工濕地。”該定義與《濕地公約》管理性定義一脈相承，只是在兩個(gè)方面有所區(qū)別：第一，在濕地定義上至少?gòu)?qiáng)調(diào)了濕地水這一個(gè)生態(tài)要素，并且明確濕地積水的時(shí)間要求是“常年或者季節(jié)性”；第二，對(duì)人工濕地明確了限定條件，即只有重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)植物的棲息地（原生地）等具有重要生態(tài)功能的人工濕地才納入濕地范圍，排除了一般的水田、小型池塘、水壩等人工濕地，這相對(duì)于《濕地公約》而言確實(shí)是一個(gè)務(wù)實(shí)的進(jìn)步。在地方立法層面，從2003年至今濕地保護(hù)地方專門(mén)立法共有五十余部，其中省級(jí)地方性法規(guī)三十余部，省級(jí)以下地方性法規(guī)十余部，還有多部政府規(guī)章。在上述地方立法中，都對(duì)濕地進(jìn)行了定義，但總體來(lái)說(shuō)，仍然脫離不了公約管理性定義的窠臼。

由此可知，我國(guó)濕地法律概念是以《濕地公約》為藍(lán)本進(jìn)行的適當(dāng)修正，最主要的缺陷是管理性定義所存在的科學(xué)性不足的問(wèn)題。另外，在我國(guó)將公約濕地概念轉(zhuǎn)化成國(guó)內(nèi)法過(guò)程中還產(chǎn)生了其他問(wèn)題，主要包括：第一，權(quán)威性不足，各種濕地法律概念之間矛盾沖突。《濕地保護(hù)管理規(guī)定》是部門(mén)規(guī)章，立法位階低、出臺(tái)時(shí)間晚，造成與現(xiàn)有的政策性文件、分類標(biāo)準(zhǔn)相脫節(jié)，我國(guó)地方立法的濕地概念也是五花八門(mén)，這對(duì)于濕地統(tǒng)一管理尤其是跨行政區(qū)域的濕地保護(hù)造成很大的阻礙；第二，濕地水要素的規(guī)定加劇了理解上的模糊?！稘竦乇Ｗo(hù)管理規(guī)定》提出了濕地積水的生態(tài)要素，即“常年或者季節(jié)性積水”，如果拋開(kāi)濕地土壤、濕地植被兩個(gè)要素來(lái)理解“常年積水”，就很難界定永久性水域到底是否屬于濕地范疇的問(wèn)題；第三，對(duì)異常生態(tài)事件導(dǎo)致的濕地認(rèn)定問(wèn)題關(guān)注不夠。我們對(duì)濕地的水文、植被、土壤等要素的設(shè)定，是基于正常的生態(tài)情勢(shì)之下，而出現(xiàn)洪澇、旱災(zāi)等極端自然事件中，原先積水地帶可能因?yàn)楹禐?zāi)而失水，原先山地可能因?yàn)楹闈扯e水，這是濕地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的異常情況，對(duì)此我國(guó)立法關(guān)注不足。endprint

2. 完善我國(guó)濕地法律概念的基本思路

我國(guó)濕地法律概念要往哪里去，是在兩種模式中二選一，還是要進(jìn)行新的變革。在探討這個(gè)問(wèn)題之前，筆者認(rèn)為有兩個(gè)國(guó)情必須有清醒的認(rèn)識(shí)：第一，我國(guó)濕地管理和保護(hù)水平，尤其是濕地調(diào)查、評(píng)估、科研能力還處于較低層次，這對(duì)我國(guó)濕地管理和保護(hù)的科學(xué)性提出了挑戰(zhàn)；第二，濕地生態(tài)價(jià)值優(yōu)先的立法理念已經(jīng)得到確立。習(xí)近平總書(shū)記強(qiáng)調(diào)，要樹(shù)立生態(tài)優(yōu)先發(fā)展理念，用最嚴(yán)格的制度體系保護(hù)生態(tài)環(huán)境。2014年修訂通過(guò)的《環(huán)境保護(hù)法》第五條確立了“保護(hù)優(yōu)先”的法律原則。濕地作為重要的生態(tài)系統(tǒng)，立法者的理念必須是生態(tài)價(jià)值優(yōu)先，這是我國(guó)濕地保護(hù)立法的基本方向?；谶@兩大國(guó)情，濕地概念的立法導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是以科學(xué)性定義為基本架構(gòu)，但是應(yīng)當(dāng)為濕地管理和保護(hù)水平的提高預(yù)留必要空間。

（1）濕地法律概念“科學(xué)性”的攝入。目前科學(xué)界對(duì)濕地生態(tài)特性的共識(shí)是必須具備濕地水、濕地土壤、濕地植被，美國(guó)、加拿大等國(guó)家立法也在濕地概念中確認(rèn)了這些科學(xué)共識(shí)。因此，要完善我國(guó)濕地法律概念，關(guān)鍵是改變過(guò)去科學(xué)性不足的問(wèn)題，充分尊重濕地的生態(tài)特性。一是明確“濕地水”、“濕地土壤”、“濕地植被”作為濕地立法定義的內(nèi)涵要素。至于濕地水的積水時(shí)間、鹽度，濕地土壤的水成過(guò)程、土壤的酸堿度，濕地植被的類型等指標(biāo)及其閾值，可以通過(guò)調(diào)查、評(píng)估、監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)的分析逐步形成共識(shí)。二是明確排除濕地周邊永久性水域、陸域納入濕地范圍。必須對(duì)濕地是陸域、水域的生態(tài)過(guò)渡帶的基本內(nèi)涵有清醒認(rèn)識(shí)，改變目前將河流、湖泊等水域直接納入濕地范疇的錯(cuò)誤做法，即使在保護(hù)手段上統(tǒng)一管理，但是在認(rèn)識(shí)上必須區(qū)分。三是考慮濕地生態(tài)特性的異常情況。對(duì)于濕地的生態(tài)特性，還應(yīng)考慮“正常情況下”的生態(tài)條件，防止因?yàn)闃O端自然事件導(dǎo)致濕地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的失誤。

（2）濕地法律概念“管理性”的平衡。與美國(guó)、加拿大已經(jīng)形成了全面的濕地分類系統(tǒng)所不同，我國(guó)濕地科學(xué)調(diào)查、監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)的完善也是一個(gè)逐步的過(guò)程。因此，在提升濕地法律概念科學(xué)性的同時(shí)，也需要兼顧濕地管理便捷性。一是完善重要濕地名錄機(jī)制。通過(guò)將一些具有重要生態(tài)功能的濕地納入名錄管理，以彌補(bǔ)在濕地生態(tài)要素指標(biāo)及閾值科學(xué)界定過(guò)程中可能造成對(duì)現(xiàn)有重要濕地管理上的疏忽。二是嚴(yán)格限定“人工濕地”的范圍。公約將人工濕地全部納入保護(hù)范圍，美國(guó)基于“零凈損”的原則為了防止破壞天然濕地補(bǔ)充人工濕地的行為，將人工濕地不納入濕地保護(hù)范圍。從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，現(xiàn)有很多大型水庫(kù)或者人工運(yùn)河所形成的濕地已經(jīng)具有較高的生態(tài)價(jià)值，對(duì)于這部分人工濕地應(yīng)當(dāng)納入濕地管理。但同時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止將天然濕地轉(zhuǎn)化為人工濕地的行為。三是逐步構(gòu)建濕地分類系統(tǒng)。立法應(yīng)當(dāng)為法律概念的不斷完善留下空間，可由立法機(jī)關(guān)確定較為寬松的濕地生態(tài)要素，并授權(quán)濕地保護(hù)主管部門(mén)通過(guò)環(huán)境政策（或者規(guī)章）的形式逐步確定生態(tài)要素下的具體指標(biāo)體系及閾值，可以借鑒加拿大的方法，在國(guó)家林業(yè)局下設(shè)全國(guó)濕地調(diào)查研究小組，由該小組專門(mén)進(jìn)行濕地的調(diào)查、監(jiān)測(cè)、評(píng)估及濕地相關(guān)的科學(xué)研究，并逐步建立符合國(guó)情的科學(xué)濕地分類體系。

（3）不同位階立法中濕地法律概念的協(xié)調(diào)。為加強(qiáng)我國(guó)跨界濕地的一體化保護(hù)，國(guó)家層面立法的濕地概念應(yīng)提高法律位階，至少要將濕地法律概念提升到行政法規(guī)層面，否則就很難對(duì)下位法形成法律約束力。而一旦國(guó)家層面立法的濕地概念確定下來(lái)，就不能允許地方在其規(guī)定中對(duì)濕地自行確定內(nèi)涵要求及國(guó)家重要濕地認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。地方立法的權(quán)限范圍只能在國(guó)家層面立法的濕地概念的指標(biāo)體系和閾值之下設(shè)定地方重要濕地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

3. 我國(guó)濕地法律概念的文本建議

綜上，我國(guó)濕地概念應(yīng)規(guī)定在國(guó)務(wù)院《濕地保護(hù)條例》或者將來(lái)的《濕地保護(hù)法》當(dāng)中，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分為如下幾個(gè)部分：（1）濕地生態(tài)三要素的確認(rèn)。濕地是指正常情況下常年或者季節(jié)性積水的陸地和低潮時(shí)水深不超過(guò)6米的海域，濕地形成的標(biāo)志是濕地土壤和濕地生物。（2）濕地保護(hù)范圍的特別規(guī)定。永久性水域和濕地周邊陸地不屬于本法所稱的濕地。重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物棲息地或者重點(diǎn)保護(hù)野生植物原生地等人工濕地是本法所稱濕地。（3）濕地綜合分類系統(tǒng)。濕地的水文、土壤、生物的指標(biāo)和閾值由國(guó)家林業(yè)主管部門(mén)會(huì)同國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)通過(guò)發(fā)布《濕地分類標(biāo)準(zhǔn)》予以確定。（4）重要濕地名錄。濕地按照其重要程度、生態(tài)功能等，分為重要濕地和一般濕地。重要濕地包括國(guó)家重要濕地和地方重要濕地。重要濕地以外的濕地為一般濕地。國(guó)家重要濕地的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)家林業(yè)部門(mén)依照《濕地分類標(biāo)準(zhǔn)》確定，地方重要濕地由所在轄區(qū)人民政府依照《濕地分類標(biāo)準(zhǔn)》確定。

注 釋：

① 美國(guó)濕地分類系統(tǒng)可參見(jiàn)http：//www.water.ncsu.edu/watershedss/info/wetlands/class.html。

② 加拿大濕地分類系統(tǒng)可參見(jiàn)National Wetlands Working Group. The Canadian Wetland Classification System Second Edition，the Wetlands Research Centre，University of Waterloo，Waterloo，Ontario，pp.1-20。

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