蔡英+史點(diǎn)利+米曉敏

【摘 要】 如何看待典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保，乃至什么時候應(yīng)該將哪一種非典型擔(dān)保作為典型擔(dān)保進(jìn)一步制度化都是應(yīng)該隨著時代的發(fā)展來考慮的問題。因此我國應(yīng)該在借鑒國外讓與擔(dān)保的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國歷史和現(xiàn)實(shí)，建構(gòu)我國的讓與擔(dān)保制度。

【關(guān)鍵詞】 讓與擔(dān)保 重要性 可行性 制度建構(gòu)

一、我國讓與擔(dān)保制度創(chuàng)設(shè)的重要性和可行性。

我國《擔(dān)保法》雖然在物權(quán)擔(dān)保的客體的范圍上進(jìn)行了一系列的擴(kuò)展，但仍然是以債權(quán)的保全功能和價值控制功能為主，雖然債權(quán)人直接占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物可以具有很高的安全系數(shù)，保護(hù)被擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)，但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，也暴露出諸多問題，訖待解決。如： 對擔(dān)保的融資媒介 作用和標(biāo)的物效用的充分利用上重視不夠，使經(jīng)濟(jì)人的融資需求和擔(dān)保物的用益之間發(fā)生爭議；在客體適用范圍和種類方面也存在著明顯的限制性和局限性，特別是對一些不能設(shè)定典型擔(dān)保物權(quán)的財(cái)產(chǎn)如集合財(cái)產(chǎn)、預(yù)售商品房盡管可以進(jìn)行預(yù)告登記可以適當(dāng)避免這一結(jié)果，但某些方面確實(shí)依舊顯得無能為力?？梢娮鳛?“物的擔(dān)保”的傳統(tǒng)典型擔(dān)保物權(quán)制度，已然不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會的高速發(fā)展了。因此，在我國應(yīng)當(dāng)構(gòu)建具有中國特色的讓與擔(dān)保制度，并且應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒國外及港臺地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在我國創(chuàng)設(shè)“權(quán)利轉(zhuǎn)移型”非典型擔(dān)保方式勢在必行。作為非典型擔(dān)保方式代表的讓與擔(dān)保制度，以其自身的巨大的優(yōu)越性，如標(biāo)的范圍廣泛，能擴(kuò)大融資范圍，促進(jìn)資金融通，實(shí)現(xiàn)方式靈活，可以節(jié)約交易成本，充分地保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)。

二 、我國讓與擔(dān)保制度創(chuàng)設(shè)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

我國雖已頒布《中華人民共和國擔(dān)保法》，但該法無論在法律制度本身還是擔(dān)保法理方面，都存在許多尚待完善的地方， 更沒有關(guān)于讓與擔(dān)保的蹤跡可見。有鑒于此，探討和借鑒德日等國以及英法美系的讓與擔(dān)保制度來創(chuàng)設(shè)我國大陸的讓與擔(dān)保法律制度，不僅有利于我國擔(dān)保法理論乃至物權(quán)法理論的完善，更可以滿足我國社會經(jīng)濟(jì)生活實(shí)際需求以保障市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

三、我國讓與擔(dān)保制度的模式

（一） 納入到《物權(quán)法》的模式，采用物權(quán)法模式。

在我國現(xiàn)行《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)中納入讓與擔(dān)保，使之相并列于擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，根據(jù)學(xué)說不同的讓與擔(dān)保法律構(gòu)成，會得出不同的性質(zhì)，可以將不同的性質(zhì)納入到不同的法律制度中。讓與擔(dān)保制度在梁彗星教授主持所擬的《中國物權(quán)法草案建議稿》和全國人大法工委所擬的《物權(quán)法草案》在我國《物權(quán)法》生效之前都被規(guī)定了，但是，將其作為抵押權(quán)的一種形式是法工委的草案，規(guī)定在抵押權(quán)之下，而梁慧星教授主持的專家建議稿是將其作為一種非典型擔(dān)保規(guī)定在抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留質(zhì)權(quán)之后，與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)相并列，對讓與擔(dān)保制度的各方面作了較為詳細(xì)的規(guī)定，我國《物權(quán)法》并沒有采用這一建議，讓與擔(dān)保并沒有被規(guī)定在我國《物權(quán)法》中。

（二）納入到《合同法》的框架內(nèi)，采債權(quán)法模式

該觀點(diǎn)認(rèn)為：讓與擔(dān)保是指以擔(dān)保債權(quán)為目的讓與一定財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得就標(biāo)的物優(yōu)先受償，債務(wù)人履行債務(wù)的，債權(quán)人應(yīng)返還標(biāo)的物的一種擔(dān)保方式。但是，這種擔(dān)保方式并不是在標(biāo)的物上設(shè)定另一物權(quán)，當(dāng)事人之間的關(guān)系屬于債的關(guān)系，因此不能在物權(quán)法律制度中規(guī)定讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保當(dāng)事人間是一種依契約自由原則確立的“債的關(guān)系”，當(dāng)事人間設(shè)定讓與擔(dān)保，并沒有創(chuàng)設(shè)擔(dān)保物權(quán)。既然當(dāng)事人之間并未創(chuàng)設(shè)擔(dān)保物權(quán)，自然也就不應(yīng)該將其納入擔(dān)保物權(quán)范圍中。讓與擔(dān)保的調(diào)整實(shí)際上是以私法自治為原則，運(yùn)用《合同法》的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。故應(yīng)當(dāng)將讓與擔(dān)保制度放在債權(quán)法的框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制。在我國實(shí)踐中存在著較多的類似于讓與擔(dān)保制度

（三）民事特別法模式

在大陸法系中，傳統(tǒng)物權(quán)法理論是以所有權(quán)為基礎(chǔ)，在所有權(quán)制度基礎(chǔ)上建立了各種限定物權(quán)，從擔(dān)保物權(quán)的角度來看，這些限定物權(quán)就是傳統(tǒng)大陸法系國家在其民法典中所規(guī)定的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等典型擔(dān)保方式。實(shí)際上，如果將讓與擔(dān)保這一傳統(tǒng)上被視為非典型的、于交易中出現(xiàn)的特殊的擔(dān)保方式也規(guī)定于民法典上，將會使大陸法系已形成傳統(tǒng)的“典型擔(dān)?！迸c“非典型擔(dān)保”的劃分變得沒有意義，都被共同規(guī)定在一部法典中，會破壞傳統(tǒng)的“典型擔(dān)?！迸c“非典型擔(dān)?！钡膭澐值慕?jīng)典的體系，這種構(gòu)成實(shí)際上是有其內(nèi)在的邏輯性。在此基礎(chǔ)之上，形成了包括物權(quán)法定在內(nèi)的各種原則，也具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，而讓與擔(dān)保的產(chǎn)生從而解除其因先履行義務(wù)而存在的風(fēng)險(xiǎn)，因此對于物的擔(dān)保，擔(dān)保物的價值或?qū)肀惶幏质軆數(shù)膬r值應(yīng)不少于先履行方履行合同義務(wù)所支付的財(cái)產(chǎn)。如果是人的保證，也應(yīng)要求保證人擁有足夠數(shù)量的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，這一數(shù)量可以合同標(biāo)的價值為參照。

綜上，新型的非典型性的擔(dān)保也會隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷出現(xiàn)，也不可能將所有的新型的非典型性的擔(dān)保納入《物權(quán)法》中，我國讓與擔(dān)保制度的立法模式可以在《物權(quán)法》作出原則性的規(guī)定下，其具體內(nèi)容仍由民事特別法加以規(guī)定，具有一定的靈活性，隨著理論和實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展，讓與擔(dān)保制度的具體內(nèi)容將會日益完善，最終一定能夠?qū)ふ页鲆粋€科學(xué)合理立法模式。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 梁彗星. 中國物權(quán)法草案建議稿[M ]. 北京： 社會科學(xué) 文獻(xiàn)出版社， 2000.

[2] 梁彗星. 中國物權(quán)法研究 （下） [M]. 北京： 法律出版 社， 1998. [3] 王闖. 讓與擔(dān)保法律制度研究 [M].北京 ： 法律出版 社， 2000.

[3] 季秀萍. 物權(quán)法確認(rèn)讓與擔(dān)保制度的幾個疑難問題[J ].法學(xué)研究，2012，[3].

作者簡介：蔡英（1990-），女，漢族，河北張家口，研究生，民商法方向，黑龍江大學(xué)，黑龍江哈爾濱，150080.

史點(diǎn)利（1990-），女，漢族，山西運(yùn)城，研究生，法律史方向，黑龍江大學(xué)，黑龍江哈爾濱，150080.

米曉敏（1992-），女，漢族，山西朔州，研究生，國際經(jīng)濟(jì)法，黑龍江大學(xué)，黑龍江哈爾濱，150080.endprint