周堯

[摘要]《商標法》及《反不正當競爭法》都對商標侵權(quán)行為做了具體的規(guī)定，盡管在規(guī)范目的、法律理念與保護方式等方面存在一些沖突，仍可以明確商標侵權(quán)的構(gòu)成要件和賠償責任。但是在商標侵權(quán)的核心構(gòu)成要件——混淆行為的問題上，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界還存在一定的爭議。對商標侵權(quán)進行司法認定時，優(yōu)先選擇何種法律以及保護模式是理論和實務(wù)面臨的一個難題。文章在前人研究成果的基礎(chǔ)上，借鑒比較法上的經(jīng)驗，明確《商標法》及《反不正當競爭法》在法律適用上的路徑和方式是解決上述問題的關(guān)鍵方法。

[關(guān)鍵詞]商標侵權(quán)；法律保護；《商標法》；《反不正當競爭法》

我國《商標法》與《反不正當競爭法》在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系中，“二者的關(guān)系不僅是最為密切，而且也是最為重要的。以至于有學(xué)者說《商標法》與《反不正當競爭法》在商標權(quán)益的保護上呈并列關(guān)系”。但是在行為人對商標實施的侵權(quán)或者不正當競爭行為之間并不存在嚴格的區(qū)分界限，兩者在構(gòu)成要件與責任承擔方式上存在很大的不同，這也致使無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都難以達成一致意見。目前比較受社會公眾關(guān)注的“喬丹商標案”也突出地反映了這一問題，如何更好地區(qū)分和認定商標侵害行為的法律性質(zhì)，也是司法實務(wù)中不得不面對的一個重大問題。

一、案例的引入與問題的提出

2012年10月31日，再審申請人邁克爾·喬丹向商標評審委員會提出撤銷申請，請求撤銷喬丹公司的第6020569號“喬丹”商標（以下簡稱爭議商標），主要理由為其商標在我國具有極高的知名度，相關(guān)公眾看到與“喬丹”“QIAODAN”相同或者相似的標志，會將其與再審申請人關(guān)聯(lián)在一起。而且爭議商標的注冊損害了再審申請人的在先權(quán)利，喬丹公司未經(jīng)再審申請人許可，擅自將與再審申請人中文譯名相同或近似的標志申請注冊為商標。喬丹公司向商標評審委員會答辯稱“喬丹”“QIAODAN”及有關(guān)運動圖形并未與再審申請人形成唯一對應(yīng)關(guān)系。爭議商標等系列商標系合法注冊，經(jīng)喬丹公司多年宣傳、使用，已形成相當?shù)闹群兔雷u度，并曾被認定為馳名商標，爭議商標已與該公司建立了一一對應(yīng)的聯(lián)系。喬丹公司注冊大量商標的行為屬于保護知識產(chǎn)權(quán)的正常防御性注冊，并不屬于擾亂商標注冊秩序的情形。最高院于2015年12月8日對歷時4年之久的“喬丹”商標案做出了判定，針對再審申請人邁克爾·杰弗里·喬丹提出的10個再審案件涉及的10件商標中7件“QIAODAN”相關(guān)商標提起的再審申請駁回，僅3件與漢字“喬丹”有關(guān)的案件獲得支持，而這3件被撤商標均為防御性商標。這10件再審商標共分為兩個類型，其中3件“喬丹”漢字商標，以及7件大小寫拼音的“QIAODAN”“qiaodan”與圖形組合商標，最高人民法院判令商標評審委員針對3件“喬丹”漢字商標作出重新裁定，而7件“QIAODAN”相關(guān)商標維持二審判決，被駁回再審申請。

從案例中可以看出，最高院的觀點認為喬丹商標持有人所擁有的7件注冊商標僅限于拼音和圖表的形式，對于以漢字且注冊在其他行業(yè)領(lǐng)域的商標并不夠成對喬丹商標持有人的不正當競爭行為。而且以漢字為表現(xiàn)形式的3件商標也僅作為防御商標，被告人也并未對喬丹商標持有人造成侵權(quán)。在司法實務(wù)中法院應(yīng)當如何區(qū)分同一種侵害行為是商標侵權(quán)還是不正當競爭，以及應(yīng)當處以何種法律責任，這些問題都是有待于理論研究和探討的問題，筆者試結(jié)合相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)與不正當競爭的理論對上述問題做進一步的探討。

二、商標不正當競爭行為的認定標準

《侵權(quán)法》的研究標志著20世紀后半期法學(xué)發(fā)展的新階段，侵權(quán)行為包含的領(lǐng)域非常廣，以至于《反不正當競爭法》一開始也是從屬于《侵權(quán)法》調(diào)整的領(lǐng)域。由于我國加入了一系列的國際條約，《反不正當競爭法》也自然而然被視為知識產(chǎn)權(quán)保護的一個重要組成部分。雖然我國《商標法》并沒有明確規(guī)定商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，但是對商標侵權(quán)的認定可以采用一般侵權(quán)的行為的理論構(gòu)成要件，具體到商標侵權(quán)領(lǐng)域即是指侵害人持有故意的心理狀態(tài)實施了《商標法》明文規(guī)定的侵權(quán)行為，不僅造成了商標主體的合法權(quán)益的喪失或者自己因侵權(quán)行為而獲利的損害結(jié)果，而且侵害行為與損害結(jié)果之間必須存在《侵權(quán)法》意義上的因果聯(lián)系。在上述引用的案例中，最高院認為喬丹公司在其他相關(guān)領(lǐng)域注冊喬丹商標并沒有故意實施混淆行為侵犯邁克爾·喬丹的合法利益。

對于不正當競爭行為的概念，學(xué)術(shù)界并沒有達成一致的判斷標準，相關(guān)理論也僅從市場交易原則、市場競爭所采取的行為的手段等加以判斷。不正當競爭行為主要破壞的是正常的市場競爭與交易秩序，即使是《反不正當競爭法》明確列舉的禁止類型，在各個國家和地區(qū)也并不完全一致，因此會更多考慮政府的政策和法律導(dǎo)向。一般而言不正當競爭行為的實施必須以同業(yè)競爭對手之間為前提，并且對商標持有人以及市場交易秩序造成嚴重的損害。最高院雖然認定市場經(jīng)營主體喬丹公司在其他商品領(lǐng)域注冊了以拼音和圖畫為形式的商標，但是并不夠成對邁克爾喬丹在體育運動商品類注冊商標的不正當競爭，也沒有對其造成嚴重的利益損害。

從上文可以看出商標侵權(quán)與商標不正當競爭的一個顯著區(qū)別在于法律規(guī)定的主體，商標侵權(quán)的主體為一般侵權(quán)法意義上的任何主體，而商標不正當行為的主體必須具備《反不正當競爭法》第二條第三款規(guī)定的市場經(jīng)營者的資格，也即是“有權(quán)提起不正當競爭訴訟的人須與被告之間存在特定、具體的競爭關(guān)系”，但是商標侵權(quán)的行為同樣也會對商標持有人以及正常的市場秩序造成混亂，而且雖然《商標法》沒有明確規(guī)定侵權(quán)的特定主體，但是能夠?qū)嵤┓梢?guī)定的商標侵權(quán)行為的主體也必須具有侵害能力，一般的個人則很難具備相應(yīng)資格。盡管將商標侵權(quán)行為主體限定為經(jīng)營的理論遭到了學(xué)術(shù)界的眾多批評，但是從上述的案例就可以看出無論是最高院認定喬丹公司是否構(gòu)成商標侵權(quán)，喬丹公司作為經(jīng)營體育類以及體育類商品之外的經(jīng)營者確實是認定本案的一個關(guān)鍵之處。

此外在商標侵權(quán)與經(jīng)營者的不正當競爭的認定中，“混淆”也是一個重要的判斷標準。部分學(xué)者認為對混淆行為司法認定應(yīng)當滿足行為主體、故意心態(tài)以及損害結(jié)果等構(gòu)成條件。也有學(xué)者區(qū)分了混淆可能性與實際混淆的行為，在商標侵權(quán)認定上一般認為存在混淆可能性已經(jīng)足夠，權(quán)利主體提供實際混淆證據(jù)是沒有必要的；而且實際混淆并不是構(gòu)成混淆可能性的必要條件。如果兩個競爭性商標在一段很長的時期內(nèi)同時使用，卻沒有產(chǎn)生實際混淆，那么就可認定這種混淆不可能在將來發(fā)生。雖然學(xué)術(shù)界對于混淆的性質(zhì)以及混淆的行為目前還存在很大的爭議，但是能夠達成共識的一點就是權(quán)利主體由于混淆行為而導(dǎo)致自己的經(jīng)營能力或者營業(yè)利潤因此而受到重大影響。雖然在以上的案例中，喬丹公司并未在相同產(chǎn)品類別上擅自使用知名商品特有的名稱，但是卻有可能因使用與知名商品近似的名稱造成消費者的誤解而導(dǎo)致喬丹商標持有人的經(jīng)營能力或者營業(yè)利潤受到重大影響的后果。《商標法》第五十七條的規(guī)范目的就是為了加強對注冊商標權(quán)利人的保護，同樣《反不正當競爭法》第五條的規(guī)范目的也是為了保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。endprint

三、比較法上的經(jīng)驗借鑒

在對商標權(quán)利主體合法權(quán)益的保護方面，不同國家和地區(qū)根據(jù)自己的具體情況采取了不同的保護模式。美國對于商標侵權(quán)的認定仍然沿襲傳統(tǒng)的標準就是混淆的可能性，雖然一些國家的立法以及重要的國際公約中的相關(guān)規(guī)定都體現(xiàn)出混淆理論在商標侵權(quán)判斷中的基礎(chǔ)性地位。以美國為例，對商標侵權(quán)進行規(guī)制的法律規(guī)范主要是《蘭哈姆法》，其主要內(nèi)容所描述的商標侵權(quán)行為的主體是任何人（不僅限于經(jīng)營者），在任何商品、服務(wù)或者商品的包裝上采取了易使消費者混淆的文字、標志或者上述要素的任何組合、虛假的來源標識，或者對事實進行虛假或誤導(dǎo)的陳述。如上所述，《蘭哈姆法》的主要立法目的就是在于明確有關(guān)商標的不正當競爭行為的構(gòu)成要件，而其立法精神則在于確立“混淆可能性”作為商標侵權(quán)和不正當競爭的核心標準。

從《蘭哈姆法》第四十三條第一款規(guī)定的內(nèi)容也可以看出美國在確定商標侵權(quán)或者不正當競爭行為的法律責任方面，采取了兩種確定標準：第四十三條第一款（1）規(guī)定的虛假聯(lián)系（falseassociation）和第四十三條第一款（2）規(guī)定的虛假廣告（false advertising）。在這些法律和后續(xù)判例的基礎(chǔ)上，美國國會在1995年又對該部法律的第四十三條進行了修訂，增加了“禁止對他人的馳名商標進行淡化”這一項內(nèi)容，這也被視為美國聯(lián)邦反不正當競爭法發(fā)展中的另一個里程碑，同時也進一步加大了對商標侵權(quán)行為的打擊力度。

此外，在司法實務(wù)當中對于商標的不正當競爭行為的認定標準，聯(lián)邦上訴巡回法院早期采用的是多因素平衡、直接競爭者、合理利益的原則，但是并沒有集中關(guān)注“對他人的馳名商標進行淡化”的行為，而此種行為也屬于一種虛假聯(lián)系的不正當競爭行為。美國聯(lián)邦最高法院在新近的一系列判例中強調(diào)了“利益范圍”的概念，同時認為加上“近因”要件基本上就可以合理地確定對商標的反不正當競爭訴訟的主體和類型。與中國關(guān)于商標侵權(quán)和不正當競爭的理論和實務(wù)相同的是，在美國商標權(quán)利人以反不正當競爭為理由提起訴訟時，應(yīng)當提出并最終證明侵權(quán)人的不正當競爭行為對權(quán)利人的經(jīng)營能力或者營業(yè)利潤直接造成了損害。

四、商標侵權(quán)的法律保護及司法認定

承接上文所述，《商標法》與《反不正當競爭法》的立法宗旨與規(guī)范目的不同也影響了商標侵權(quán)的法律保護模式、損害賠償范圍以及計算數(shù)額。針對侵犯商標權(quán)或者知識產(chǎn)權(quán)行為的法律救濟，學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點：一種是采取直接保護的模式，通過在法律規(guī)范中直接規(guī)定侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以及責任后果；一種則是采取間接保護的模式，通過散落在各個單行法或者條例中的法律規(guī)定對權(quán)利人的合法利益加以保護。但是《商標法》與《反不正當競爭法》對其皆有規(guī)范的效力，都對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以及責任后果做了明確的規(guī)定。至于選擇哪種法律來保護權(quán)利主體的合法利益，就要從當事人能夠獲得最大收益的角度出發(fā)來進行判定。

在對侵權(quán)損害賠償責任的范圍確定方面，采取何種計算方式，也是司法認定中一個比較重要的問題。由于目前我國并沒有明確規(guī)定法人具有民法意義上的人格性，無論是《商標法》還是《反不正當競爭法》都是側(cè)重保護權(quán)利主體的財產(chǎn)性利益，在計算方式上大多采取因侵權(quán)造成的實際損失、所獲利益以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費用?！渡虡朔ā返诹龡l在此基礎(chǔ)上又增加了商標許可費的合理倍數(shù)，此外還引入了懲罰性的賠償制度國和法定賠償金制度，對惡意侵權(quán)的可以確定以上方法的一倍至三倍的賠償數(shù)額或者直接由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)的嚴重程度確定賠償數(shù)額?！斗床徽敻偁幏ā犯匾氖菫榱斯膭詈捅Ｗo公平競爭，規(guī)范市場經(jīng)濟的運行秩序的運行，第二十條和第二十一條的規(guī)定不僅采取了以上實際損失、侵權(quán)所得以及為制止侵權(quán)行為所支付的合理費用的計算方式之外，還注重對侵權(quán)人的行政處罰，包括沒收違法所得、罰款和吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施。

一般而言，在適用法律規(guī)范對商標侵權(quán)的行為進行規(guī)制時，《商標法》與《反不正當競爭法》是相互補充和協(xié)調(diào)的，盡管《反不正當競爭法》與《商標法》在規(guī)范目的、法律理念與保護方式等方面存在諸多的不同之處，多數(shù)學(xué)者認為《反不正當競爭法》對商標的保護處在最后的法律位階的位置。從外觀上看，《商標法》對因侵權(quán)行為而造成的損害賠償數(shù)額的認定的措施要比《反不正當競爭法》更加詳細和具體，更加周全地考慮到了權(quán)利主體所受到的財產(chǎn)性損害。盡管如此，還是存在“權(quán)利人的損失難以確定”的情況，如果這些不能被確定的損失簡單地通過法定賠償金額來確定就顯得有些不足了。因為對于注冊商標權(quán)尤其是具有馳名商標的權(quán)利主體而言，因商標侵權(quán)而造成的損失不僅包括目前的現(xiàn)存的營業(yè)利潤，還包括該權(quán)利主體未來的經(jīng)濟收益以及經(jīng)營能力評價，還有待于學(xué)者進一步的研究和探討。

不同的法律的規(guī)范目的也影響了法院在認定商標侵權(quán)時所選取的法律規(guī)范。《商標法》第一條的目的在于維護商標的信譽和權(quán)利主體的合法利益；而《反不正當競爭法》第二條的目的則是為了鼓勵和保護公平競爭。我國《商標法》的規(guī)范目的在于增進商標的最大化收益，但是其內(nèi)涵和外延并不是狹義的，既然《商標法》已經(jīng)對其明確做了調(diào)整，因此《反不正當競爭法》不宜對其再進行規(guī)定，應(yīng)當著重關(guān)注那些無法調(diào)整的涉及商標標識的不正當競爭行為。如果權(quán)利主體同時對侵權(quán)人主張商標侵權(quán)和不正當競爭的訴求，前一種主張自然吸收后一種主張。實務(wù)中法院還會直接援引《民法通則》或者《侵權(quán)法》的一般規(guī)定，將其他部門法的一般條款予以具體化地加以適用，來更好地保護當事人的利益。雖然在商標侵權(quán)案件中，當事人根據(jù)自己的需要選擇不同的訴訟策略與路徑，但是在對商標侵權(quán)案件的裁判中，法院可以根據(jù)當事人的具體訴訟請求而決定最后的裁判依據(jù)，并不僅僅側(cè)重保護權(quán)利主體的財產(chǎn)性利益，還要顧及到案件的社會影響以及整個市場秩序的良好運行。

五、結(jié)語

無論是《商標法》還是《反不正當競爭法》都在實證法的層面上對商標以及商標侵權(quán)的行為給予了保護與規(guī)制?！渡虡朔ā窂臋?quán)利主體的財產(chǎn)利益出發(fā)對商標侵權(quán)的行為做了具體的規(guī)制，而《反不正當競爭法》還兼顧了市場秩序的穩(wěn)定與運行，在一定程度上比《商標法》更多地具有倫理上的意義。盡管二者在規(guī)范目的、法律理念以及保護模式上有一定的差異，但是權(quán)利主體合法利益的保護卻是相同的。對于商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，混淆行為以及混淆的可能性仍然處于關(guān)鍵之處，對商標的直接保護占據(jù)主流的地位，散落在其他部門法中的規(guī)范起到了補充和協(xié)調(diào)的作用；在商標侵權(quán)損害賠償?shù)膯栴}上，不僅要關(guān)注權(quán)利主體因此而遭受的目前的損失，還要注重純粹經(jīng)濟損失以及不確定性未來收益的計算；司法實務(wù)中法院在此基礎(chǔ)上也會考慮市場秩序的穩(wěn)定和維護，不僅是在《商標法》與《反不正當競爭法》中選擇適用法律規(guī)范，還會根據(jù)具體的案件情形對一般法律規(guī)范做擴張或者限縮性的解釋來更為周全地保護權(quán)利主體的合法利益。

[責任編輯：張東安]endprint