文 《法人》特約研究員 劉興成

獨立觀察

境外投資的市場與法治邏輯

文 《法人》特約研究員 劉興成

2017年 8月18日，國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)改委、商務部、中國人民銀行、外交部《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》，限制房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等境外投資。

該指導意見不只是針對海航、安邦、萬達和洛陽鉬業(yè)這樣的胡潤榜上2016年境外投資最活躍的企業(yè)，而是適用于所有從事境外投資的中國市場主體。境外投資應遵循市場與法治邏輯，才能防范風險，獲得相應的經(jīng)濟效益和社會效益。

境外投資應是市場雙向選擇

根據(jù)商務部制定的《境外投資管理辦法》，境外投資是在中華人民共和國境內(nèi)依法設立的企業(yè)通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他權益的行為。金融企業(yè)的境外投資管理辦法，由“一行三會”和外匯管理機構(gòu)等金融監(jiān)管部門制定，如中國保監(jiān)會、央行和國家外管局共同制定了《保險資金境外投資管理暫行辦法》。因此，境外投資的中國市場主體，包括非金融企業(yè)和金融企業(yè)，不包括自然人，即個人不能從事境外投資。

由于個人境外投資尚未開放，希望進行境外投資的個人，一是可以通過個人注冊成立的境內(nèi)公司進行海外投資，二是可以通過QDII（合格境內(nèi)機構(gòu)投資者）制度安排，參與到機構(gòu)投資者中進行境外投資。

境外投資應當以企業(yè)為主體，以市場為導向，按照商業(yè)原則和國際慣例進行，投資企業(yè)必須有自主決策、自負盈虧、自擔風險的能力。境外投資應當充分考慮東道國國情和實際需求，注重互利合作，實現(xiàn)互惠共贏。

由于國有產(chǎn)權的優(yōu)勢和局限同樣存在，中國的國有企業(yè)在境外投資中，尤其要防止掉入“軟預算約束”的陷阱。“軟預算約束”概念，是由匈牙利經(jīng)濟學家亞諾什·科爾奈1979年提出的?！败涱A算約束”是指，當社會主義經(jīng)濟中的國有企業(yè)長期虧損，以致資不抵債時，政府會通過追加投資、增加貸款、減少稅收等各種救濟措施，讓這些虧損的國企免于破產(chǎn)，由于沒有破產(chǎn)的擔憂，國企缺少基本的激勵機制，更加沒有盈利。

一些長期虧損或經(jīng)營管理能力不佳的國有企業(yè)，會打著投資“一帶一路”的旗號，向國有銀行套取貸款或向政府索取資源。國有銀行或政府對于“一帶一路”建設項目的投資如果得不到預期的回報，出現(xiàn)壞賬累積，則會引發(fā)金融危機。因此，境外投資要防止國有企業(yè)的“軟預算約束”，成為一個突出的問題。

根據(jù)中國國情，中國鼓勵開展的境外投資有以下八個領域：1．有利于“一帶一路”建設和基礎設施互聯(lián)互通的基礎設施建設。2．帶動優(yōu)勢產(chǎn)能、優(yōu)質(zhì)裝備和技術標準輸出的境外投資。3．與境外高新技術和先進制造業(yè)企業(yè)的投資合作。4．在境外設立研發(fā)中心。5．境外油氣、礦產(chǎn)等能源資源勘探和開發(fā)。6．農(nóng)、林、牧、副漁等領域的農(nóng)業(yè)對外合作。7．商貿(mào)、文化、物流等服務領域。8．金融機構(gòu)在境外建立分支機構(gòu)和服務網(wǎng)絡。

中國希望或鼓勵開展的境外投資領域，東道國不一定支持和接納。境外投資能否成功，是市場雙向選擇的結(jié)果，取決于投資企業(yè)和標的企業(yè)以及投資國政府和東道國政府如何協(xié)商和合作。

中國境外投資者一度節(jié)制不足甚至非理性的“買買買”行動，既受國內(nèi)的約束，又受外部的制約。就在中國政府宣布引導和規(guī)范企業(yè)境外投資的政策后，德國經(jīng)濟部向歐盟委員會發(fā)出了應該遏制中國企業(yè)境外并購的要求。統(tǒng)計數(shù)據(jù)印證了國內(nèi)外政府的反應不是空穴來風，胡潤研究院攜手易界DealGlobe首次發(fā)布的《2017中國企業(yè)跨境并購特別報告》顯示，中國企業(yè)2016年境外投資并購交易金額大幅增長150%，在并購目的地上，美國最熱門，其次是中國香港，德國排名第三。

境外投資須遵守境內(nèi)外法律

至2017年8月，中國沒有出臺專門的境外投資法律。不管是《境外投資管理辦法》，還是《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》，都是部門規(guī)章，屬于廣義的法律范疇，境外投資者應當遵守這些部門規(guī)章的規(guī)定。

中國的境外投資法規(guī)禁止境內(nèi)企業(yè)參與危害或可能危害國家利益和國家安全等的境外投資，主要包括涉及未經(jīng)國家批準的軍事工業(yè)核心技術和產(chǎn)品輸出的境外投資；運用中國禁止出口的技術、工藝、產(chǎn)品的境外投資；賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資；中國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定禁止的境外投資。

處于“鼓勵發(fā)展+負面清單”模式之外的，屬于限制開展的境外投資，限制境內(nèi)企業(yè)開展與國家和平發(fā)展外交方針、互利共贏開放戰(zhàn)略以及宏觀調(diào)控政策不符的境外投資，包括在與中國未建交、發(fā)生戰(zhàn)亂或者中國締結(jié)的雙多邊條約或協(xié)議規(guī)定需要限制的敏感國家和地區(qū)開展境外投資；房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等境外投資；在境外設立無具體實業(yè)項目的股權投資基金或投資平臺；使用不符合東道國技術標準要求的落后生產(chǎn)設備開展境外投資；不符合東道國環(huán)保、能耗、安全標準的境外投資。

對于限制開展的境外投資，既不易通過境外投資主管部門的核準，又難以獲得金融機構(gòu)的融資和外匯貸款支持，境外投資者基本上要靠自有資金從事限制開展的境外投資。

境外投資的境內(nèi)渠道打通后，境外投資者必須接受東道國的安全審查，才能完成境外投資，而東道國的安全審查是依據(jù)所在國家或地區(qū)的法律進行的。境外投資完成后，投資標的企業(yè)必須遵守東道國的法律才能持續(xù)運營。因此，無論是境外投資前還是境外投資后，境外投資者都要遵守東道國的法律。

管理部門發(fā)布《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》，不是為了收緊境外投資，而是為了確保境外投資行穩(wěn)致遠，加強中國企業(yè)境外投資真實性的審查，確保“一帶一路”建設順利推進，保障國家金融安全和經(jīng)濟安全。恰恰相反，管理部門在發(fā)布《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》后表態(tài)，境外投資堅持“三個不動搖”：堅持對外開放的戰(zhàn)略方向不動搖，堅持推進“走出去”戰(zhàn)略不動搖，堅持防范境外投資風險的原則不動搖。

中國的境外投資有很多成功的案例，但也有不少經(jīng)驗教訓。為了防范境外投資風險，境外投資者宜聘請在境外投資方面具有豐富經(jīng)驗的法律、財務、稅務等中介機構(gòu)和專業(yè)人士協(xié)助把關，面對中國企業(yè)通常面臨的“水土不服”問題：東道國及當?shù)卣谓?jīng)濟環(huán)境對投資成本的影響有多大？東道國及當?shù)胤蓪ν顿Y標的企業(yè)的影響有多大？東道國及當?shù)鼐蜆I(yè)市場對投資標的企業(yè)的影響有多大？東道國及當?shù)卣摺⑽幕土曀讓ν顿Y標的企業(yè)的影響有多大？境外投資者是否有資源和能力解決企業(yè)文化沖突？

機會垂青有準備的人。成功的境外投資，必定事先做足準備。在啟動境外投資前，境外投資者要清楚是否有承擔投資風險的能力，是否有整合標的企業(yè)的實力，標的企業(yè)是否能夠降低成本，是否能夠提高效益。

(作者系北京市中永律師事務所合伙人，金融律師，財經(jīng)法律評論員)