劉麗艷

海上保險業(yè)務中防災防損制度語義辨析

劉麗艷

學術界和實務界根據(jù)不同的需要，針對防災防損制度有不同的稱謂，產(chǎn)生的“防災防損工作”“防災防損職能”“防災義務”“預防災害義務”“安全維護義務”的稱謂均存在這樣或者那樣的問題。在對廣義上的“防災防損制度”的梳理中，筆者認為其屬于一種錯誤翻譯，實際上應當被指稱為“防損減損制度”，而狹義上的“防災防損制度”就是一般的“防災防損制度”，與“防損減損制度”有一定區(qū)別，可按照英文直接翻譯成“預防措施”，其應當包括保險人和被保險人、防災防損制度的時間點在承保事故發(fā)生前、要求保險關系當事人行使積極或消極的行為。

稱謂；防災防損；廣義防災防損制度；狹義防災防損制度；預防措施

一、防災防損制度稱謂辨析

學術界和實務界根據(jù)不同的需要，針對防災防損制度有不同的稱謂。

學術界，有的學者將其稱為“防災義務”，即在投保以后、保險事故發(fā)生以前，為預防事故的發(fā)生而應履行的義務。[1]有的學者將其稱為“預防災害義務”，即維護保險標的安全，避免災害發(fā)生的義務。[2]有的學者將其稱為“防災防損義務”，即被保險人應當遵守國家有關部門制定的關于消防、安全、生產(chǎn)操作和勞動保護等規(guī)定的義務。[3]有的學者將其稱為“安全維護義務”，即維護保險標的的安全，避免災害發(fā)生的義務。[4]

實務界，有的專家將其稱為“防災防損職能”，即從損失補償這一基本職能中派生而出的、能夠滿足投保人希望盡量減輕保費負擔而獲得最大的保險保障并且能夠滿足保險人盡量消除導致危險發(fā)生的小利因素，進而降低賠付率、提高經(jīng)濟收益的制度。[5]有的專家將其稱為“防災減損”職能，即提高保險企業(yè)自身效益、減少自然災害對財產(chǎn)保險造成的損失的一項財產(chǎn)保險技術。[6]實務中主流符合中國保險監(jiān)督管理委員會頒布的《關于加強防災防損工作的通知》當中關于各保險公司進一步加強“防災防損工作”的要求而稱之為“防災防損工作”[7-9]。

針對學術界和實務界復雜的稱謂，筆者擬定統(tǒng)稱為“防災防損制度”，如果下文并不加以特殊說明，則引用的“防損義務”“防災防損工作”均系筆者所稱的“防災防損制度”。如此統(tǒng)稱的優(yōu)點在于：

第一，實務中“防災防損工作”“防災防損職能”的稱謂回避了防災防損制度的性質的問題。而恰恰因為實務中回避了防災防損制度的性質，容易導致在實務中產(chǎn)生各種糾紛。較為典型的一點是，在保險人和被保險人之間尚未談妥防災防損制度性質的前提下，雙方防災防損工作僅能依靠保險合同的約定，即使在保險合同訂立防災防損條款的情形下，也難以避免某一方行為疏忽或保險標的并不確定的事故，如此一來，則實務糾紛便上升至法律糾紛，裁判中動輒給予防災防損制度定性或判斷很明顯不利于法律制度的穩(wěn)定性。畢竟我國并非英美法系，司法裁判的自由裁量權受到一定限制，同時也不具備立法的效力。如果需要明確防災防損制度的性質，必須參照立法規(guī)定。當然，首先要明確其性質，方可保證成文法的制定過程不失科學。

第二，學術界“防災義務”“預防災害義務”的稱謂有失完整。根據(jù)“防災防損制度”的文義來看，其中應當包括“防災”和“防損”兩個方面。在實務操作的過程中，“防災”和“防損”兩個環(huán)節(jié)是相輔相成、缺一不可的關系，同時，在邏輯上，“防災”和“防損”也具有邏輯上的傳遞關系和事實上的因果關系，著重于二者當中的任意一點均難免語義上的歧義。尤其是“損失”字義，在海商法的實務過程中極易引起混淆。我國《海商法》第216條規(guī)定：“海上保險合同是指保險人按照約定，對被保險人遭受保險事故造成保險標的損失和產(chǎn)生的責任負責賠償，而由被保險人支付保險費的合同。前款所稱保險事故，是指保險人與被保險人約定的任何海上事故，包括與海上航行有關的發(fā)生內河或者路上的事故。”其中所稱“損失”并不僅僅指稱因為發(fā)生災害對保險標的物造成的損失，也應指稱在不恰當保護模式下，即使不發(fā)生自然災害也可能對保險標的造成的損失。此類情形以海上保險尤為顯著，比如，一艘正常出海航行的船舶，應當在出航之前達到合理的適航要求，此類適航從學術意義上以及實務意義上講，應當保證船舶在航行過程中，能夠正常抵御非極其意外的風險，同時，不應當使得船舶造成不合理的損耗。如果船舶在出航之前并未進行合理的檢修，船舶在存有一定瑕疵的情形下立即出海，雖然某一段航程并未出現(xiàn)任何造成船舶受損的“災害”，通俗地講，該航次未遇風浪等自然災害，但是，該船舶因為并未適當檢修，該船體本身在抵御海水腐蝕能力方面存有欠缺，該欠缺使得船舶該次航程被海水腐蝕的程度遠遠超過一般航次被腐蝕的程度，則此時未遭遇“災害”卻依然避免不了遭受“損失”的事實。因此，在這個意義上，將“防災”和“防損”兩個問題合并探討有一定的現(xiàn)實意義。

第三，學術界“防災防損義務”的稱謂，雖然在“防災防損”的稱呼方面相較于“防災義務”“預防災害義務”的稱謂更加完整，但其“義務”的稱謂并不能夠得到筆者的認同。因為從學術角度來講，若論及“義務”，則應當有法定義務與約定義務之分，而單純審視“防災防損義務”則難以區(qū)分該“義務”究竟應當屬于法定義務還是約定義務。從并沒有區(qū)分清楚的層面來看，如果擅自將其定位于法定或者是約定均會導致論證結果的片面性，此種片面的結果并非一種臆斷的猜測，更非邏輯偏失的推論，而是一種既定思維的干擾導致的不合理邏輯推理。因為學術上直接指稱“義務”的結果容易與實務操作習慣混淆，在保險實務當中，保險合同當事人幾乎不可能不簽訂“防災防損制度”條款。也就是說，在實務中，直接面對的是在合同條款當中能夠直接找到關于“防災防損制度”的條款，而在成文法當中卻不能找到關于“防災防損制度”的條款，這樣的情形極易導致將“防災防損制度”理解成“防災防損”的“義務”。然而，“防災防損制度”是否是“義務”筆者持客觀態(tài)度，認為應當從客觀情形加以探討，如果直接根據(jù)現(xiàn)實合同當中存有約定而成文法當中并無規(guī)定便直接將其推定為約定義務未免有失武斷?！胺罏姆罁p制度”究竟是否應當被視為“義務”，筆者下文會繼續(xù)討論，但是筆者至少暫時可以堅持：單純成文法無明文規(guī)定并不能作為否定其為法定義務的有力理由。在此基礎上，通過研究我國《保險法》第51條第一款，筆者認為此乃“防災防損制度”是法定義務的明文規(guī)定，然而第三款的規(guī)定又似有“防災防損制度”是約定義務的明文規(guī)定，此二者之間如果不加以詳細討論則會造成該制度究竟是法定義務抑或是約定義務的爭議。從筆者考察學術成果的范圍來看，此類爭議是既已存在的，且該爭議仍在不斷進行。所以，此時直接加以定義成“義務”確實有繼續(xù)商榷的空間，且筆者是以“防災防損制度”的性質作為主要的探討對象，則“防災防損義務”的稱謂并不盡然科學。

第四，“安全維護義務”則更為不妥，首先從“義務”的層面，前文已有論述，本段并不加以詳談。而“安全維護”字樣更非合理托辭。一方面，保險業(yè)本身就不是維護保險標的安全的產(chǎn)業(yè)，而應當是在保險標的出現(xiàn)承保范圍內的損失之后，由集體參與該類保險的所有成員共同地小額出資分攤個體的大額損失，保險人起到運營保險業(yè)務、管理保險金額的作用。雖然每一個出資的投保人在均攤大額損失之后，即使其并未遭受風險引起的損失，投保人也可以視為受到了一定損失，但是，分攤之后的損失遠遠小于個體所遭受的大額損失。而按照概率理論的基本原理，每一個成員在合理事實情景之內發(fā)生承保風險的概率是一樣的，不能因為承保風險發(fā)生于某一被保險人便可以真正僥幸該事件尚未發(fā)生于己身，而是應當無論在遭受損失還是尚未遭受損失的情況下都共同分擔，方可實現(xiàn)保險的真正功效。無論使用何種手段分攤風險所造成的損失，保險的功能從未存有“安全維護”義務。在防災防損工作的過程中，需要進行一定的安全維護工作，但是，維護安全僅是為防災防損制度運營做足前提準備，與防災防損制度不能一概而論。因此，“安全維護義務”的稱謂也有不妥。

第五，“防災防損制度”也應當從我國現(xiàn)有學術習慣中理解。因為不同國家學術界和實務界關于“防災防損制度”概念習慣上的解釋并不相同，部分國家將防災防損工作與災害發(fā)生時及時施救并減少災害損失等同。在我國目前尚無此二者合并解釋的現(xiàn)實理論。

因此，筆者選定以“防災防損制度”作為本文行文的稱謂。

防災防損制度可以從廣義和狹義兩個方面理解。

二、對廣義的防災防損制度的理解

廣義的防災防損制度，即規(guī)定于法律或約定于保險合同當中的、要求投保人或被保險人在保險事故發(fā)生之前為或不為特定的行為、以避免發(fā)生保險事故以及顯著增加保險標的的危險程度，或要求投保人或被保險人在保險事故發(fā)生之后、及時采取相應措施減少可能造成的損失的制度。[10]相應地，廣義的防災防損制度也可能包括限定承保風險制度、除外責任制度、危險增加時的通知義務、保證條款等保險制度。

由此可見，廣義上的防災防損制度應當包括基本的“事前”預防，同時也應當包括在承保險情發(fā)生之后被保險人或保險標的現(xiàn)實占有人應當采取即時、有效的措施防止保險標的繼續(xù)受損。比如船舶行駛過程中發(fā)生火災，為減少船舶遭受的損失，被保險人或駕駛船舶或管理船舶的人員應當及時采取必要的滅火措施或者阻止貨物被燒毀的措施，如果任由險情對貨物造成損失而不加管理的話，則會導致其消極履行“廣義上的防災防損義務”。以保險人來講，若保險標的發(fā)生險情之后收到險情的通知并且被咨詢“合理的且必要的”減損意見之后，保險人怠于發(fā)出保全保險標的的建議或者出于過失發(fā)出不合理保全措施，則保險人應當承擔一定的責任。

廣義上的防災防損制度有一定積極意義。

一方面，從保險制度設計方面來看，保險人在承保風險出現(xiàn)之后、被保險人遭受該風險且已經(jīng)受到承保的損失之后應當支付賠償。保險制度雖然具有出現(xiàn)損失之后分攤風險、填補損失的功能，但不意味著保險人應當完全無可爭辯地對所有的損失均予賠償。保險不應當被視為一種營利性產(chǎn)業(yè)，而應當被視為一種保障公共利益的社會福利制度，如果被保險人以及保險標的能夠及時實施合理措施防止發(fā)生或者減少損失程度，則保險人可以降低賠償金支付的數(shù)額。賠償金來源于投保人集體，任何不合理、不恰當支付的賠償金，無論數(shù)額多小，均有損投保人集體利益，均是對社會公平制度的不合理損失。實務中，尤其是海上保險實務，在部分全額保賠的財產(chǎn)險合同生效之后，如果被保險人的全部損失能夠得到保險人全額支付賠償金的填補，則被保險人幾乎不會受到任何損失，甚至會出現(xiàn)賠償金高于保險標的的情形。情勢及此，若無防災防損制度的約束，被保險人自然會疏于管理，且任由損耗發(fā)生。任何險情的發(fā)生均不存在必然性，必然發(fā)生的險情也不在保險人承保范圍之內。只有設立一定的防損義務行為規(guī)范，方可保證被保險人受到合理的督促與監(jiān)管，以實現(xiàn)整個航運過程能夠合理使用并管理保險標的，從源頭上盡量規(guī)避損失。

另一方面，被保險人僅從損失完全可以得到填補的角度出發(fā)，視航運自身為絕無任何禍患的結果是相當可怕的。保險所承保的行業(yè)活動關系到的不僅僅是財產(chǎn)安全，更包括人身安全。如果出現(xiàn)財產(chǎn)損失，尚可通過投保人集體分擔風險的方式予以填補，如果出現(xiàn)人身傷亡事件，無論多少數(shù)額的金錢彌補都無法與之等價。保險合同當事人被限制以防災防損制度意味著被保險人的行為受到了一定的限制和監(jiān)督，單純從損失填補的角度來督促被保險人完整、合理地履行運輸行為，在盡到最大程度努力的前提下，保證航運安全。

以海上保險為例，航運市場的波動性容易引發(fā)道德風險。海上保險當中有一個重要的制度為“委付”。在航運市場不景氣的情況下，保險人繼續(xù)運營某一船舶可能凈收益為負值，如果保險人故意制造險情而委付船舶于保險人則可獲得的賠償額度可能會高于其繼續(xù)運營該船舶所得的收益。此時被保險人針對該船舶的運營與控制便不僅僅是疏忽或有意懈怠，很多情況下可能出現(xiàn)故意制造風險而導致保險標的滅失。這一系列的不道德原因導致的保險標的的損失在法律上是不支持其賠償請求的。被保險人在運營過程中本就應當采取必要的、合理的行為防損減損。

從防災防損制度的積極意義上講，廣義的防災防損制度并無不合理之處，且在國外也是非常盛行的制度。然而，筆者認為，廣義上的防災防損制度的名稱是有商榷空間的。

第一，筆者立足于我國法律體系之下探討防災防損制度，我國法律并無狹義上防災防損制度特立新意的立法目的文件。因此，筆者僅是尊重我國法律體系的規(guī)定。

第二，以筆者實務經(jīng)驗來看，實務中曾經(jīng)一度使用過“防損減損制度”的稱謂，也在保險合同中明確約定過“防災防損制度”既包括災害發(fā)生之前的“防損”，也包括災害發(fā)生之后采取適當措施的“減損”。隨著實務的發(fā)展以及保險行業(yè)的細分，“防損”與“減損”兩項制度逐漸分離成兩種獨立的險種，保險理論也隨之發(fā)展成為將二者視為兩項獨立的制度。

第三，以國外防災防損制度來看，其英文是Preventive Measures，一般譯為“防災防損措施”，而Precautionary Measures譯為“預防措施”。從語義上看，筆者認為將Preventive Measures譯為“防災防損措施”不盡合理，因為從英文上看，Preventive不僅具有防止的意思，還具有減少的意思，且該詞匯的使用范圍不能僅局限于事先預防?；蛘哒fPreventive不僅具有“防損”的功能，還具有“減損”的意味。如果從廣義上將“減損”解釋成“防損”的一種，雖然未嘗不可，但語義未免牽強。再考察Precautionary一詞，其僅具有“事先預防”的含義。因此，筆者認為，廣義上的“防災防損制度”屬于一種錯誤翻譯，即廣義上的“防災防損制度”應當被指稱為“防損減損制度”，而狹義上的“防災防損制度”就是一般的“防災防損制度”，與“防損減損制度”有一定區(qū)別。

下文研究的“防災防損制度”應當以狹義為限。

三、狹義的防災防損制度定義

狹義的防災防損制度也可按照英文直接翻譯成“預防措施”，即保險合同中要求保單持有人或者被保險人在保險事故發(fā)生前實施或者不實施某行為的條款，經(jīng)當事人約定，該條款可以是保險人承擔賠付責任的條件，也可以不是。[11]從這個角度講，筆者認為，狹義的防災防損制度應當如此認定：

第一，防災防損制度的當事人應當包括保險人和被保險人。[12]

傳統(tǒng)上，我國防災防損制度的研究對象一般均僅限于被保險人，前文考察學術界一度將“防災防損制度”稱為“防災防損義務”便為例證。實務中，保險人在防災防損工作當中的作用是不可忽略的。當然，無論是學術界還是實務界均無從否定的是：防災防損工作屬于保險人提供的一項重要服務。[13-16]在此基礎上，如果僅將研究目光投向被保險人會有失全面。

保險人和被保險人雙方的“防災防損工作”是一種相互協(xié)調相互促進的工作。針對保險人，其應當實施檢查保險標的的行為和給出被保險人相關建議的行為，這種行為發(fā)生在事故發(fā)生之前，并非一種救濟行為。保險人實施檢查的行為和給出建議的行為并不意味著已經(jīng)發(fā)生承保險情或者被保險人的管理行為有潛在的危險。保險人只是從其自身利益抑或是保險行業(yè)習慣出發(fā)行使必要的保險行業(yè)管理行為。雙方無論遵從法律的規(guī)定、法律基本原則還是遵循基本的保險原理，均應當在保險合同當中約定保險人“檢查權”和“建議權”，保險人的親身參與維護保險標的的過程能夠指導并督促被保險人切實做好防災防損的工作。畢竟，從物權法基本理念出發(fā)，保險標的是被保險人或占有、或使用、或受益的財產(chǎn)，保險人雖然根據(jù)保險合同對保險標的享有一定的債權，但是債權作為相對權，其并無直接管理或處分保險標的的權利。保險人只能根據(jù)合同的約定或者行業(yè)要求給被保險人提出相關的建議，甚至是根據(jù)保險合同約定或者我國《合同法》第九十四條規(guī)定解除保險合同。[17]保險人給出相關建議的行為已經(jīng)代表其將自身融入“防災防損制度”。

第二，防災防損制度的時間點在承保事故發(fā)生前。此點也是“防災防損制度”與“防損減損制度”的區(qū)別，或者前文論述過的廣義與狹義的“防災防損制度”的區(qū)別。在實務中，二者近乎截然分開。因此，此處筆者不加贅述。

第三，防災防損制度要求保險關系當事人行使積極或消極的行為，其目的是預防部分承保險情的發(fā)生抑或是降低不合理事故的發(fā)生概率。保險關系當事人既包括保險人又包括被保險人，雙方均在防災防損工作中實現(xiàn)不可替代的作用。前文述及，保險人并不享有保險標的的占有、使用、收益、處分等權能，因此通常情況下也不能實施現(xiàn)實措施以達到保護保險標的或降低險情發(fā)生概率的行為，其只能向被保險人提供建議，請求被保險人采取相應的措施。同時，在保險行業(yè)當中，雙方實現(xiàn)防災防損工作的“頻率”可能不一，因為雙方在實務中有不同的目的與要求。保險人追求的是極大限度降低承保險情發(fā)生的概率，而被保險人追求的是贏利。針對一艘增加險情概率的船舶，保險人一定會建議增加保費或者停航修理，而被保險人追求的是遵守航期或航次的約定而賺取商業(yè)利潤或者避免租費損失。那么，在這兩種價值追求發(fā)生碰撞的情形下，必然會產(chǎn)生雙方協(xié)調互動的需求。因此，雙方應當為還是不為一定的行為，均應當事先予以約定，以平衡雙方的價值沖突。

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10.16176/j.cnki.21-1284.2017.08.010

劉麗艷（1971—），女，大連科技學院管理工程學院，副教授，碩士。