摘 要 目前，我國民間借貸多以抵押擔保作為償還借款本息為保障的主要形式，同時辦理抵押借款合同公證。抵押擔保是在抵押借款合同中，約定如果債務人不履行償還借款本息的義務，債權人可以協(xié)議將抵押財產拍賣、變賣或者協(xié)議以抵押財產折價處分抵押財產，債權人在所得價款中優(yōu)先受償，從而保障債權人的利益得以實現(xiàn)。

關鍵詞 借貸 擔保 保障利益

作者簡介：馬明軒，赤峰市公證處，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.034

隨著我國經濟的迅猛發(fā)展，為保障債務人如期清償借款本息，其他救濟方式也應運而生，借貸雙方常有這樣的約定：到期如果不能還款，將位于某地的不動產直接轉讓給債權人?？吹竭@里，我們馬上會想一個關鍵詞——“流押條款”，流押條款由于法律的禁止性規(guī)定而歸于無效。

我國《物權法》和《擔保法司法解釋》第五十七條對此均有明確的規(guī)定：在債務履行期屆滿之前，不得與出質人約定債務人如果不履行到期債務時質押財產就歸債權人所有，這樣的規(guī)定以民法通則中的等價有償為原則，在不能清償借款本息的時候如果將抵押財產直接歸債權人所有，那么從中產生的不動產的價格差將不受保護，使債務人遭受損失。

最高人民法院于二O一五年八月六日發(fā)布最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定，該若干問題的規(guī)定第二十四條第二款將讓與擔保這一制度納入了該規(guī)定，因此建立讓與制度是必要的。

審理民間借貸法律關系案件作出生效判決，借款人如果不履行還款義務，出借人可申請拍賣先前與借款人簽訂的買賣合同中的標的物來償還債務，拍賣后所得價款與應當償還借款本息之間產生的差額，雙方可互相返還或補償。

一、在民間借款中適用讓與擔保制度有利于經濟發(fā)展

讓與擔保是指債務人將一定擔保物先行移轉給債權人所有，當債務人不履行或不完全履行債務時，債權人可以就該擔保物的價值直接受償，反之則該擔保物返還給債務人的制度，是一種特殊的擔保權利。

它的主要特點是事先存在主債權，以先行移轉擔保物的權利的方式達到擔保債權的目的，這種擔保有當事人的合意方可成立，具備民法通則的民事法律行為應當具備的條件。

近年來，我國以房地產按揭為主要標志的讓與擔保在我們的日常生活中層出不窮，對于這種能促進社會流轉與交易安全，合理可行的擔保物權類型已經成為人們的交易習慣。

讓與擔保制度不是流質契約，讓與擔保是條件成就前所保留的所有權，和流質契約有著本質的不同，讓與擔保的實現(xiàn)有以下兩種方式：

1.對擔保物評估，超出債務價值部分則由債權人返還給擔保人，債權人所取得擔保物的所有權，屬于歸屬清算類型。

2.由債權人將擔保物變賣后所得價款用于清償債權，超出的部分則歸擔保人所有，屬于處分清算類型。

流質契約就屬于流質型，只要未清償借款本息，擔保權人當然地取得標的物的所有權，轉讓抵押物不管價值如何，不找差價且不負清算義務。讓與擔保制度如今已成為德、日等國家在擔保事務中使用的最常見的擔保方式。

二、讓與擔保在公證中的可行性

在公證實務中，當事人可以在讓與擔保合同中約定：在合同簽訂后的一定期限內，如果債務人將債務全部清償，債權人應當將擔保物隨即返還給債務人，如果債務人沒有履行或沒有能夠完全履行債務，那么債權人就有權單方面處分該擔保物并優(yōu)先受償，多余部分歸屬于債務人所有。

在認定合同效力方面，根據契約自由的原則，只要沒有存在《合同法》第五十二條所規(guī)定的合同無效的情形，則不要輕易認定合同無效，此約定并無流押之嫌。

三、讓與擔保是合同意思自治的基本體現(xiàn)

意思自治原則是民法的基本核心，也是人們在民事活動中的一項重要的行為準則，也是合同法中一項基本的原則，意思自治也叫作合同自愿或者契約自由的原則，是指在不違反法律和社會公共利益的前提之下，當事人訂立合同時具有充分的自主性，合同自由能夠充分體現(xiàn)簽約人的自己意志，任何單位不能非法干涉，同時這也是“法無禁止即自由”的充分體現(xiàn)。

通過合同法第四條所規(guī)定的內容可以看出生，當事人訂立合同時完全是出于自愿，他人不得非法干涉，這一條就是意思自治的原則。

合同當事人意思自治是一種民事行為，它反映我們在日常經濟往來當中根據自己的意愿，在不違反法律規(guī)定的前提下訂立合同，這也就是契約自由，它反映了在商品經濟發(fā)展當中以意思自主為核心內容的契約自由，同時也是商品經濟發(fā)展的必然產物，所以能夠反映出當事人意思自治才真正成為一種契約自由，這是我國經濟發(fā)展的最基本的要求。

四、讓與擔保制度的發(fā)展趨勢

我國現(xiàn)有法律雖然沒有直接規(guī)定讓與擔保制度，但在司法實踐當中，物權的變動均需依據物權法的規(guī)定，而物權變動屬于債權法律關系的范疇，既然最高院的司法解釋當中，讓與擔保身影已經展現(xiàn)，那么是否有必要將這個規(guī)定延伸到將來的司法實踐當中發(fā)揮更大的作用。具有影響的古日耳曼法、古羅馬法當中都能看得出讓與擔保的普遍性，其實在我國讓與擔保早已成為民間的一種交易形式，例如：甲向乙借款，便以其所有的財產作抵押，到期不還時以物償債多退少補。這就是民間最樸實的一項交易習慣，這也說明了讓與擔保在一定范圍內的發(fā)展趨勢。①endprint