【摘要】我國的證券市場自上個世紀(jì)九十年代上海和深圳證券交易所的的成立至今，已經(jīng)繼續(xù)發(fā)展了經(jīng)歷了三十余年頭了，已經(jīng)取得了很大的成就。但是在這個發(fā)展過程中，同樣不可避免的出現(xiàn)了內(nèi)幕交易這種違規(guī)行為，對于我國的證券市場的健康發(fā)展造成了很大的困擾。想要規(guī)制內(nèi)幕交易行為，其中重要的一點就是違法所得的計算問題。中國臺灣地區(qū)證券市場發(fā)展比我國大陸地區(qū)早。本文通過對比分析兩岸的內(nèi)幕交易違法犯罪所得計算相關(guān)制度，更好的為未大陸地區(qū)的證券市場減少內(nèi)幕交易行為，懲罰違法犯罪行為提供一些建議和參考。

【關(guān)鍵詞】證券市場 內(nèi)幕交易 犯罪所得計算

一、引言

內(nèi)幕交易，我國臺灣地區(qū)稱之為內(nèi)線交易，隨著證券市場的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著經(jīng)濟(jì)全球化，各國資本市場的競爭越來越激烈，內(nèi)幕交易行為就因其具有極大的危害性而成為了各國金融當(dāng)局重點監(jiān)管的對象之一。中國的證券市場雖然歷史不長，但是內(nèi)幕交易行為為我國證券市場帶來的危險不容小覷。學(xué)生在學(xué)習(xí)公司法課程時對內(nèi)幕交易犯罪所得之計算產(chǎn)生興趣，且因為上學(xué)期在臺灣交換，遂對比兩岸內(nèi)幕交易犯罪所得之計算，以希冀能對此有更深的了解，由于學(xué)生學(xué)識淺薄，加之本文篇幅較小，使文章十分淺顯，愿能拋磚引玉，希冀我國內(nèi)幕交易相關(guān)制度不斷完善。

二、內(nèi)幕交易概述

（一）研究背景

本文選擇從證券市場內(nèi)幕交易的犯罪所得為切入點、將犯罪所得的計算作為本文之重點。內(nèi)幕交易犯罪所得是我們判斷是否屬于內(nèi)幕交易、以及其定罪量刑的一個重要指標(biāo)之一。我國早在1993年的《股票發(fā)行與交易管理條件》和《禁止欺詐行為暫行辦法》之中就層明確禁止證券交易的內(nèi)幕行為，之后頒布的《證券法》和刑法都對內(nèi)幕交易做了詳細(xì)的規(guī)定。我國目前的證券市場還正處快速發(fā)展階段，但是證券內(nèi)幕交易監(jiān)管制度還有待于完善。在確認(rèn)了其一個行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，要看其犯罪標(biāo)的及其成本是否構(gòu)成刑法上的犯罪。內(nèi)幕交易犯罪所得是否計算合理，這對于犯罪者和受害者都是具有重要的意義，一者可以很好的明確涉案金額大小，很好的保護(hù)受害者，讓其損失得以最大程度的彌補(bǔ)，二者內(nèi)幕交易犯罪所得的計算，事關(guān)犯罪嫌疑人的量刑定罪，事關(guān)其應(yīng)有的權(quán)利的保障。因而選此題目并以深入探討。

（二）內(nèi)幕交易內(nèi)涵

內(nèi)幕交易，是指內(nèi)幕人員和以不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的其他人員違反法律、法規(guī)的規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息，根據(jù)內(nèi)幕信息買賣證券或者向他人提出買賣證券建議的行為。內(nèi)幕交易是熟悉內(nèi)幕信息的人員利用非法管道得知的內(nèi)幕消息，從事非法的交易行為。不僅破壞了證券市場的秩序，重則可能影響社會的穩(wěn)定性，具有嚴(yán)重的社會危害性。

雖然內(nèi)幕交易案件在最近一百多年內(nèi)屢見不鮮，但是對于什么是內(nèi)幕交易，世界各國還未有準(zhǔn)確的定義，根據(jù)美國權(quán)威法律詞典《布萊克法律詞典》中的解釋，內(nèi)幕交易是指公司董事、高管人員以及擁有公司百分之十以上股份的股東買賣公司股票的行為。臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條之1規(guī)定：下列各款之人，知悉發(fā)行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開后十八小時內(nèi)，不得對該公司之上市或在證券商營業(yè)處所買賣之股票或其他具有股權(quán)性質(zhì)之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出，這樣的行為就夠成內(nèi)幕交易。我國最新修訂的《證券法》第75條規(guī)定：證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券市場價格有重大影響尚未公開信息，為內(nèi)幕信息。

但是縱觀各種規(guī)則和定義，我們發(fā)現(xiàn)存在一個規(guī)律，可以用來定義內(nèi)幕交易：第一，內(nèi)幕交易其主體一般具有特定性。主要是其證券公司的內(nèi)部人員，包括發(fā)行人的董事監(jiān)事、以及其他高管人員，因為他們才是內(nèi)幕消息的第一知情人，這才具備了內(nèi)幕交易行為的基礎(chǔ)。第二，從其目的出發(fā)，內(nèi)幕交易的主要目的就是利用得知的內(nèi)幕消息，想辦法為自己或者為親友謀取一定的利益，或者是利用內(nèi)幕消息挽回可能的損失，從而達(dá)到規(guī)避市場風(fēng)險的目的。第三，交易的行為無外乎就是這三種，自己買賣證券，建議他人買賣有價證券和故意透漏信息使他人買賣有價證券。這樣我們就很好的看清楚一個行為是否構(gòu)成內(nèi)幕交易，判斷其是否違反內(nèi)幕交易的禁止性規(guī)定。

（三）內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定

內(nèi)幕交易行為是否達(dá)到構(gòu)成內(nèi)幕交易行為的標(biāo)準(zhǔn)，內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的核心，確認(rèn)其受否屬于內(nèi)幕信息是界定乃木交易的關(guān)鍵。但是那些信息是屬于內(nèi)幕信息范疇，是我們需要區(qū)分的關(guān)鍵，也是我國刑法上的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的認(rèn)定的核心問題，其法益侵犯的客體是證券、期貨市場的正常管理秩序和證券、期貨投資人的合法權(quán)益。因為在證券期貨市場上，投資者需要平等的獲得報酬的權(quán)利，對于所有證券和期貨的信息知情權(quán)也是同樣平等，但是掌握這些重要信息的知情人利用內(nèi)幕消息，從事牟取利益和逃避風(fēng)險的行為，這就構(gòu)成了內(nèi)幕交易，這對已其他不曾掌握這些消息的投資者來說就不公平，也有悖于證券期貨市場的公平公正、透明公開的原則。

內(nèi)幕消息通常具有以下三個特點，一，非公開性，是指信息尚未被市場公眾所得之。但是對于內(nèi)幕信息公開的主體的爭論一直沒有停過，對于公開信息的主體存在著分歧，一般而言，各國法律規(guī)定的內(nèi)幕信息的公開主題都是上市公司，但是自從有效市場理論的廣泛傳播之后，則認(rèn)為信息公開的主體實際上也不局限上市公司，也可能是投資者。二，確切性。是指信息所反映的是否為真是的過程，是都達(dá)到對投資者的投資動向和相關(guān)證券的價格趨勢產(chǎn)生一定的影響。確定其是否有確切心的意義在于區(qū)分信息是否來自于信息源，這些信息源包括內(nèi)幕人員、盜取信息點額外部人員、證券管理部門等。如果信息是非信息源的非真實的謠言和猜測，則此類信息就無法成為內(nèi)幕信息，就不需要在此討論。但是如果該信息確實來自于信息源，即使為編造所為，也屬于內(nèi)幕信息。而且確切性標(biāo)準(zhǔn)對信息的內(nèi)容也加以了區(qū)分。其內(nèi)容翔實，發(fā)生時間、任務(wù)、相關(guān)企業(yè)和事件準(zhǔn)確清晰。三，重大性，是指該內(nèi)幕消息對于證券價格會產(chǎn)生重大的影響的可能性。確定重大影響的標(biāo)準(zhǔn)成為了確定內(nèi)幕消息的最后一個把關(guān)口。這要使得內(nèi)幕人員合理地判斷什么是重大消息，從而使其履行其義務(wù)。另一方滿也應(yīng)當(dāng)充分考慮到投資者作出合理決策的需要。endprint

三、我國內(nèi)幕交易之犯罪所得

內(nèi)幕交易犯罪所得的計算是對內(nèi)幕交易行為人進(jìn)行處罰的一句和基礎(chǔ)。對于其犯罪所得的認(rèn)定和計算一直是個世界性難題。其中，因為市場的復(fù)雜性和多邊性，使得市場性因素是最為難以確定的因素之一。

（一）我國內(nèi)幕交易犯罪所得計算概述

一般認(rèn)為，犯罪所得實質(zhì)違法行為人因為其違法行為而獲得的金錢或者其他財物，我們研究內(nèi)幕交易犯罪所得的時候，就需要對犯罪所得進(jìn)行界定。什么是內(nèi)幕交易的犯罪所得，什么才可以成為內(nèi)幕交易的犯罪所得，對于犯罪所得的認(rèn)定原則，在學(xué)術(shù)界和司法實踐中主要存在以下三種不同的觀點“收入說”、“利潤說”和“相機(jī)抉擇說”。這三種成為了國際上內(nèi)幕交易犯罪所得計算方式的主流觀點?！笆杖胝f”，就是認(rèn)為的犯罪所得是行為人在違反法律和禁止性規(guī)定的特定的行為中獲取的物質(zhì)報酬和利益，包括其成本和利潤。第二種“利潤說”則是指，在拋去其違法行為的成本之后，再計算其犯罪所得的方法。第三種“相機(jī)抉擇說”是指在即算犯罪所得時，一般情況下是要扣除其違法成本的，然而在某些情況下，可以不扣除其成本，這時候，其成本也成為了犯罪所得的一部分，視情況而定。

我國的刑法中犯罪所得需要區(qū)分犯罪所得和一般犯罪所得。依照“任何人不得從犯罪中獲得利益”的刑事基本原則，各國法律對違反各國國內(nèi)法和公約的規(guī)定的違法行為所獲得的利益都予以追繳、沒收和返還被害人的處罰。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，內(nèi)幕交易罪的量刑與行為人犯罪所得的數(shù)額密切相關(guān)。內(nèi)幕交易的犯罪所得的計算關(guān)鍵在于合理或者避免損失的數(shù)額是否僅僅是因為內(nèi)幕消息對證券市場的影響，內(nèi)幕消息的影響完全被證券市場吸收之后，股票本身的持續(xù)獲利不能稱之為刑法上的犯罪所得。因此，對于因犯罪行為所帶來的收益，應(yīng)該緊緊圍繞是否利用內(nèi)幕消息而所得來討論。

對于犯罪所得的計算，股票價格是一個重要的指針，股票價格的標(biāo)準(zhǔn)多種多樣，有開盤價、漲停價、最高最低價以及跌停價，到底按照哪種價格來計算，實踐中，有人提出要有利于被告人的觀點，根據(jù)最低價計算犯罪所得，但是由于股票的收受盤價最能夠反映其盈虧情況，因此在實踐中，最常見的就是以收盤價作為計算其犯罪所得的標(biāo)準(zhǔn)。在中國證監(jiān)會行政處罰委員會公布的潘海深案，就認(rèn)定了一基準(zhǔn)生日虛擬市值的價格為收盤價，明確了收盤價為計算依據(jù)。

我國目前的計算方式為兩種，一，避免損失數(shù)額計算法，對于避免損失數(shù)額的案件，行為人沒有實際拋售股票的，根據(jù)無行為無責(zé)任的刑事原則，對此不宜作犯罪處罰，故避免損失的情況僅存在實際交付的情況，且以實際的差價認(rèn)定犯罪所得。雖然刑法中對于被告人犯罪成本不得從犯罪數(shù)額中予以扣除，但交易費(fèi)用是股票任何一次交易必須繳納的費(fèi)用，并且避免損失的內(nèi)幕交易中，行為人購買股票時合法，其必然需要售賣股票，該費(fèi)用與犯罪行為本身并非存在為了犯罪而付出，更多的是需要付出的費(fèi)用被犯罪行為所利用。

第二種方法就是獲利計算方法，在得知可靠的內(nèi)幕信息之后，行為人利用其得知的內(nèi)幕消息，購買相關(guān)股票，由于行為人購買行為和氣知悉內(nèi)幕消息有關(guān)，在復(fù)牌當(dāng)日信息公開，公開后就十天內(nèi)復(fù)牌后的獲利和行為人利用內(nèi)幕消息進(jìn)行交易的行為有因果關(guān)系，所以應(yīng)將行為人拋售股票后的實際獲利認(rèn)定為其犯罪所得。計算方式就是累計賣出金額總計刨除買入的金錢總額，剩下的技術(shù)犯罪所得。以此計算方法，是比較科學(xué)合理的方法，對于行為人的定罪量刑意義非凡。

（二）問題及對策

目前我國的這兩種犯罪所得的計算方式，都各有其特殊的功效，從不同方面進(jìn)行計算，究竟以何種方法計算出來的結(jié)果最為科學(xué)合理，以及對受害者以及市場的破壞的彌補(bǔ)，都需要進(jìn)一步探索。我國現(xiàn)行的法律主張投資者和犯罪者同時保護(hù)的理念，目前的體系制度無法做到兩者兼并保護(hù)。其次是做好投資者個人利益和證券市場整體利益的保護(hù)。

四、臺灣地區(qū)內(nèi)幕交易之犯罪所得

臺灣地區(qū)的證券市場起步比我國早，市場比我國成熟許多，雖然目前來說規(guī)模上存在差異，但是還是有許多值得借鑒的地方。關(guān)于臺灣地區(qū)內(nèi)幕交易犯罪所得如何計算的問題，學(xué)生在下文進(jìn)行分析探討。

（一）臺灣地區(qū)內(nèi)幕交易犯罪所得計算概述

根據(jù)臺灣地區(qū)《證券交易法》第一百七十一條第一項第一款的規(guī)定，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并科一千萬元（之新臺幣，下同）以上二億元一下的罰金，第二項還規(guī)定，犯罪所得金額達(dá)到一億元以上的，處七年以上有期徒刑，并科兩千五百萬元以上五億元以下罰金。對于內(nèi)幕交易犯罪的所得計算，是究竟適用何種刑罰的關(guān)鍵。

臺灣地區(qū)現(xiàn)行的證券法第一百七十一條規(guī)定，對于其計算犯罪所得時點，應(yīng)以犯罪行為既遂或者結(jié)果發(fā)生之時該支股票的市場交易價格為標(biāo)準(zhǔn)，或者當(dāng)時公司資產(chǎn)的市值為標(biāo)準(zhǔn)。目前存在幾種分歧，一是以實際所得法來計算，這種計算方法也稱差額說，是指以被告買進(jìn)與賣出股票之間的差額來計算，再扣除費(fèi)、稅之后，則為內(nèi)幕交易犯罪所得。關(guān)于犯罪民事責(zé)任的承擔(dān)，我國臺灣地區(qū)證券交易法第一百五十七條之一第三項的規(guī)定，對于違反前項規(guī)定者，當(dāng)日相反買賣之人買入或者賣出該證券之價格，與消息公開之后是日營業(yè)日收盤平均價之差額計算，承擔(dān)賠償責(zé)任，這也是采取了差額計算的方法。

依照第一種按照實際所得法來計算的犯罪所得，并不能排除內(nèi)幕交易人未全部拋售其股票之情形，為了彌補(bǔ)這種計算方式之缺陷，就是存在第二種計算方式，未賣出股票之計算方式，這種情況存在與，行為人買入股票后，之賣出一部分，未全部賣出，所以這種情況的犯罪所得之計算就值得商榷。臺灣地區(qū)最高法院一零一年度臺上字第一八五七號刑事判決指出，立法理由所稱，消息公開后價格漲跌之變化之差額，與計算內(nèi)幕效益犯罪所得有重要關(guān)系。

第三種就是擬制所得法，援用證券交易法第一五七條支一第三項所規(guī)定內(nèi)幕交易民事?lián)p害賠償金額之計算方式，計算內(nèi)幕交易所得，如臺灣地區(qū)高等法院第一零零年度金上更（二）字第四號刑事判決，即以買入或賣出該證券之價格，與消息公開之后十個營業(yè)日收盤平均價格之差額，來計算犯罪所得，但筆者認(rèn)為此種方法欠妥，因為犯罪所得不可以以擬制之標(biāo)準(zhǔn)計算，應(yīng)以其實在發(fā)生之損失之標(biāo)準(zhǔn)計算。其次，重大消息公開之后對股市的影響又如何，有待于進(jìn)一步研究。endprint

（二）問題及改進(jìn)

臺灣地區(qū)的這兩種計算方法，雖說有互補(bǔ)之處，但是對于股價變動中那些與重大消息公開有關(guān)，如何確定股價的變動和重大消息的公開是否有必然的因果關(guān)系等問題明顯缺乏可操作性。而且第一五七條之一第一項第二款之規(guī)定，持股需超過公司股份之百分之十股東，次規(guī)定未免太過局限，不能排除持股數(shù)量不超過百分之十的股東也有可能接觸到重大消息，所以筆者認(rèn)為此規(guī)定值得再次探討。內(nèi)幕交易之民事責(zé)任，是規(guī)定于臺灣地區(qū)《證券交易法》第 157 條之一第三項與第四項，其中第三項主要是針對消息傳遞人縱使未為交易行為，也要與消息受領(lǐng)人共同負(fù)連帶民事賠償責(zé)任，但并未規(guī)定數(shù)人若共同為內(nèi)幕交易，是否要負(fù)連帶賠償責(zé)任，實務(wù)上對此有認(rèn)為應(yīng)該使其負(fù)連帶賠償責(zé)任，惟筆者認(rèn)為因連帶賠償責(zé)任除債務(wù)人明示外，以法律有明文規(guī)定為限，故若要使數(shù)人負(fù)連帶賠償責(zé)任，建議應(yīng)先修法明示規(guī)定。

五、結(jié)語

窺探臺海兩岸證券市場之內(nèi)幕交易監(jiān)管制度，懲治內(nèi)幕交易行為是其主要的任務(wù)，內(nèi)幕交易行為危害甚大，危及證券市場的公平秩序，損害投資人的利益。讓原本固化的資本市場更加缺乏流通，阻礙不動產(chǎn)證券化的腳步。證券市場內(nèi)幕交易監(jiān)管制度雖說起步早，發(fā)展快，但是隨著國際金融重心逐漸偏向我國新興資本市場，再加之其資本市場的逐漸固化，需要進(jìn)行制度創(chuàng)新以此彌補(bǔ)其劣勢。

我國證券市場發(fā)展起步晚，但是發(fā)展迅速，遇到了很多新的問題，加之面臨著新的全球化金融市場的趨勢，更需要小心翼翼，結(jié)合新的問題，作出更多的努力來應(yīng)對充滿機(jī)會又面對新的挑戰(zhàn)。

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作者簡介：周小明（1992-），男，漢族，陜西漢中，中共黨員，北京外國語大學(xué)國國際商事交易法研究生二年級。endprint