文/陳婷婷

每個(gè)人都應(yīng)有機(jī)會(huì)做自己擅長(zhǎng)之事

文/陳婷婷

打開“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”，首頁顯示目前收藏的全國(guó)法院文書總量已經(jīng)達(dá)到3000多萬份。輸入關(guān)鍵詞“就業(yè)歧視”進(jìn)行全文搜索，顯示僅有71個(gè)命中結(jié)果。但是對(duì)于職場(chǎng)的直覺告訴我們，這個(gè)比例遠(yuǎn)未能反映就業(yè)歧視在當(dāng)今社會(huì)中的泛化趨勢(shì)。解讀司法領(lǐng)域中這些為數(shù)不多的反“就業(yè)歧視”案件，我們可以了解到其中折射的現(xiàn)象、對(duì)法益的取舍以及法院裁判的進(jìn)路。這無疑讓“就業(yè)歧視”這個(gè)詞組在法律層面的定義更加清晰起來，也對(duì)民智之開啟——用更加理性的視角去看待及應(yīng)對(duì)這個(gè)日漸無法忽視的社會(huì)問題，具有顯著的意義。

或隱或現(xiàn)的就業(yè)歧視

不久前，一位好友聊起她所在高校正在招聘教職人員，好友接觸到一位特別優(yōu)秀的應(yīng)聘者，于是趁系里開會(huì)介紹情況：名校博士、精通多門外語，學(xué)術(shù)成果斐然……大家一邊聽，一邊嘖嘖稱贊，孰料最后說到性別為女時(shí)，在座的居然一副幡然醒悟狀，異口同聲地說：“‘那不行’、‘可惜了’”，這位應(yīng)聘者從此被排除在考慮范圍。

57周歲的陳先生有著多年的駕駛經(jīng)驗(yàn)，還持有A1、校車等多種車型的駕駛資格。2015年7月，陳先生看到某運(yùn)輸公司發(fā)布的招聘廣告：招聘營(yíng)運(yùn)客車或公交車駕駛員，要求具有1年以上駕駛經(jīng)驗(yàn)、A1牌駕駛證，年齡：18—45歲。陳先生前去應(yīng)聘，運(yùn)輸公司直接拒絕了他的求職申請(qǐng)，還在書面答復(fù)中說明“我單位決定不錄用……原因：已經(jīng)超出我司招聘年齡”。

廣州某食品檢驗(yàn)所合同制員工周先生，通過了本單位事業(yè)編制考試的筆試、面試，卻在體檢時(shí)被查出HIV抗體陽性。單位依據(jù)《傳染病防治法實(shí)施辦法》第18條的規(guī)定，決定讓周某“離崗休息”，并在合同到期后拒絕續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同。

廈門某事業(yè)單位在2016年發(fā)布的招聘公告中寫明應(yīng)聘條件之一為“廈門戶籍”。外地戶籍的“90后”朱先生想報(bào)考這個(gè)崗位，特意打電話到招考單位，詢問沒有廈門戶籍的他能否報(bào)名。該單位工作人員告知朱先生說，如果沒有招到人才會(huì)考慮延期或放寬戶籍條件。

這些案例或者類似的情況，時(shí)不時(shí)地在社會(huì)新聞版面占據(jù)一角，還常常引發(fā)激烈的爭(zhēng)論。一方可能會(huì)基于人權(quán)與平等觀念指責(zé)用人單位性別歧視、年齡歧視、健康歧視、戶籍歧視，另一方則可能會(huì)對(duì)用人單位給予更多理解甚至贊同，諸如“女員工懷孕、生育、哺乳得耽誤多少工作時(shí)間，生完一孩還有二孩，企業(yè)又不是慈善組織”“設(shè)置年齡條件是考慮到行業(yè)的勞動(dòng)強(qiáng)度以及高危性，是對(duì)高齡員工的保護(hù)”“艾滋病人做食品檢驗(yàn)工作，總歸讓人覺得不放心，也會(huì)影響公司的業(yè)務(wù)吧”“沒有本地戶口的員工在當(dāng)?shù)厣畛杀靖卟徽f，聽不懂本地方言也不方便開展工作”。當(dāng)這種觀點(diǎn)、立場(chǎng)與價(jià)值觀的差異屢屢沖突，無法通過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自發(fā)地調(diào)和時(shí)，必然需要求助于更宏觀、更穩(wěn)定的評(píng)價(jià)體系。

（圖/東方IC）

對(duì)于歧視，法律怎么說

早在1958年，國(guó)際勞工組織《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》就明文要求締約國(guó)消除包括 “基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”在內(nèi)的“歧視”。我國(guó)立法中也包括了多個(gè)旨在消除性別歧視、促進(jìn)平等就業(yè)方面的法律規(guī)則。例如，《憲法》第四十八條明確規(guī)定“國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部”。作為特別法的《勞動(dòng)法》規(guī)定“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”，該法第十二條進(jìn)一步規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。對(duì)于女性的平等就業(yè)權(quán)，《勞動(dòng)法》第十三條專門規(guī)定“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國(guó)家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對(duì)婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”。

2006年1月12日,我國(guó)正式批準(zhǔn)《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》，這意味著我們需要進(jìn)一步肩負(fù)起在消除就業(yè)和職業(yè)歧視方面的責(zé)任。此后，我國(guó)繼續(xù)出臺(tái)了一系列與推進(jìn)平等就業(yè)有關(guān)的法律、法規(guī),包括《勞動(dòng)合同法》《就業(yè)促進(jìn)法》等。其中，《就業(yè)促進(jìn)法》將反就業(yè)歧視的原則，細(xì)化為專門針對(duì)五種就業(yè)群體的平等就業(yè)條款，作出了“用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容”“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”“不得對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制”等具體規(guī)定。

可見，具有強(qiáng)制性的法律已然在“企業(yè)用人自主權(quán)”與“就業(yè)歧視”之間劃定了界限。法律禁止將“性別、年齡、身高、民族、地域、傳染病病原攜帶者”等應(yīng)聘者與生俱來的、自己無法改變的“個(gè)人屬性”設(shè)為招聘條件的做法。這些條件通常屬于對(duì)勞動(dòng)生產(chǎn)率無關(guān)的個(gè)人特征的評(píng)價(jià)，不構(gòu)成勞動(dòng)者的能力、教育、培訓(xùn)和經(jīng)歷等“真實(shí)職業(yè)資格”。正如1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》中對(duì)公民擔(dān)任公職的平等權(quán)利作出宣告：“除了德行和才能上的差別外，不得有其他差別?！?/p>

當(dāng)然，公平就業(yè)并不意味著絕對(duì)的“無差別對(duì)待”。為了保障特殊就業(yè)群體利益，法律本身也需要設(shè)定區(qū)別性的規(guī)則。例如，基于女性特殊的身體和生理特征，《女職工特別保護(hù)條例》第四條規(guī)定“女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍由本規(guī)定附錄列示，即‘礦山井下作業(yè)、體力勞動(dòng)強(qiáng)度分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的作業(yè)、每小時(shí)負(fù)重6次以上、每次負(fù)重超過20公斤的作業(yè)，或者間斷負(fù)重、每次負(fù)重超過25公斤的作業(yè)’”等。同時(shí)，為打破不同就業(yè)群體的不平衡現(xiàn)象，《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定“用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)少數(shù)民族勞動(dòng)者給予適當(dāng)照顧”“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件”。

那些法庭上的維權(quán)者們

法律規(guī)則確定了標(biāo)準(zhǔn)與刻度，使得“就業(yè)平等”這一爭(zhēng)論的問題有了被檢視的可能，歧視性的做法有了被處罰的前提。從現(xiàn)有的案例可以看出，面對(duì)“就業(yè)歧視”，已經(jīng)有多位勞動(dòng)者拿起法律武器進(jìn)行維權(quán)，個(gè)別案件中還不乏公益性訴訟的深意。從具體的維權(quán)路徑來看，勞動(dòng)者通常會(huì)采取以下兩種權(quán)利依據(jù)：勞動(dòng)法律關(guān)系與侵權(quán)法律關(guān)系。

依據(jù)勞動(dòng)關(guān)系維權(quán)，是指遭受就業(yè)歧視的一方以勞動(dòng)者的身份，向用人單位提出相關(guān)的請(qǐng)求。選擇這種維權(quán)路徑需要以受歧視一方與用人單位存在勞動(dòng)爭(zhēng)議為前提，針對(duì)的是勞動(dòng)過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此時(shí)，勞動(dòng)者通常依據(jù)《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》，提起勞動(dòng)仲裁及訴訟，相應(yīng)的訴求通常包括確認(rèn)用人單位某些決定違法、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

例如，在前述周先生“HIV”疾病歧視一案中，周先生此前與食品檢驗(yàn)所存在勞動(dòng)關(guān)系，因此周先生向法院提出要求確認(rèn)食品檢驗(yàn)所作出的離崗休息決定違法，并恢復(fù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系。案件經(jīng)過一審、二審，最終法院判決認(rèn)為：艾滋病毒感染者、艾滋病人的合法就業(yè)權(quán)益應(yīng)當(dāng)受國(guó)家法律的平等保護(hù)。早在《傳染病防治法》2004年修訂時(shí)，艾滋病已被歸類為乙類傳染病，無須隔離治療。用人單位依據(jù)《傳染病防治法實(shí)施辦法》的規(guī)定要求周某離崗休息的理由不能成立。

依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系對(duì)“就業(yè)歧視”發(fā)起訴訟，維權(quán)者通常主張一般人格權(quán)（即勞動(dòng)者作為自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)的權(quán)利）受到侵犯。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，在選擇侵權(quán)之訴的情況下，維權(quán)者不需要與用人單位存在勞動(dòng)合同或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，只需存在其民事權(quán)益（具體而言是指平等就業(yè)權(quán)）被侵害的事實(shí)。此種情況下，維權(quán)者往往依據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法規(guī)，要求用人單位承擔(dān)停止侵害、 賠禮道歉、賠償精神損害撫慰金等責(zé)任。

例如，在陳先生的案例中，陳先生因與運(yùn)輸公司并未訂立勞動(dòng)合同，也未建立事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，因此遂以侵犯一般人格權(quán)為由起訴至法院，要求運(yùn)輸公司賠禮道歉、賠償精神損害撫慰金并更正招聘啟事。法院經(jīng)過審理認(rèn)為，運(yùn)輸公司自行設(shè)定的高于公安部規(guī)章規(guī)定的且與個(gè)人能力無關(guān)的年齡標(biāo)準(zhǔn)，侵犯了陳先生的平等就業(yè)權(quán)明顯剝奪并損害了包括陳先生在內(nèi)的年齡在45周歲至60周歲并持有A1駕駛證這一類群體的平等就業(yè)機(jī)會(huì)。用人單位雖然具有用人自主權(quán)，但應(yīng)當(dāng)依法行使，不得侵犯勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。法院最終依據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》判決運(yùn)輸公司口頭向陳先生賠禮道歉，并支付精神損害撫慰金3000元。

從目前的司法實(shí)踐中可以看出，對(duì)于用人單位違反法律規(guī)定以性別、年齡、傳染病病原攜帶者等因素不合理地作為勞動(dòng)者在就業(yè)過程中的“禁入條件”以及在職場(chǎng)中遭受“差別待遇”的原因，法院基本保持了鮮明的否定立場(chǎng)。我國(guó)雖非判例法國(guó)家，但是生效判決在個(gè)案之外也將彰顯出評(píng)價(jià)、指引和示范效應(yīng)，這也為勞動(dòng)者的維權(quán)之路提供了良好的借鑒與參考。

但另一方面，對(duì)于法律尚未明確規(guī)定的條件，如戶籍、政治面貌等作為招聘條件的，現(xiàn)有案例中體現(xiàn)的司法觀點(diǎn)尚不明朗。例如，在朱先生與廈門某事業(yè)單位就“戶籍”條件發(fā)生的分歧情況下，朱先生同樣提起了侵權(quán)之訴。但法院一審、二審均認(rèn)為，朱先生在網(wǎng)絡(luò)查詢招聘簡(jiǎn)章之后，并未按照招聘簡(jiǎn)章的要求進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)報(bào)名并提交相應(yīng)的材料，所以他并未實(shí)際參加競(jìng)聘，雙方之間并未就訟爭(zhēng)招聘信息產(chǎn)生相關(guān)的法律關(guān)系，朱先生與本案訴訟標(biāo)的之間并不存在法律意義上的利害關(guān)系，并非本案適格主體。法院遂以裁定形式駁回了朱先生的起訴，而未對(duì)“限制戶籍”這個(gè)問題本身做出評(píng)價(jià)。

工作平等的應(yīng)然選擇

作為一種重要資源，勞動(dòng)力在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下需要公平且充分競(jìng)爭(zhēng)。遺憾的是，就業(yè)歧視人為地造成了勞動(dòng)力市場(chǎng)的分割。消除就業(yè)歧視, 建立統(tǒng)一的勞動(dòng)力市場(chǎng)，讓每個(gè)人都有機(jī)會(huì)做自己最擅長(zhǎng)的事，讓勞動(dòng)者與生俱來且無法改變的屬性不再成為其中的障礙，勞動(dòng)力資源因此才能得到最優(yōu)化的配置，勞動(dòng)者的平等、尊嚴(yán)與基本利益也因此得以彰顯。

從形形色色的事件及案例中，我們看到當(dāng)前立法中對(duì)于部分“就業(yè)歧視”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還存在法規(guī)缺位的情況。因此，進(jìn)一步完善法律制度，在規(guī)則層面上確定一個(gè)可操作化的“就業(yè)歧視”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將有助于發(fā)揮法律規(guī)制就業(yè)歧視的威懾力，同時(shí)提升司法裁判對(duì)于個(gè)體救濟(jì)以及價(jià)值引領(lǐng)的效能。與此同時(shí)，用人單位在進(jìn)行招聘以及用工的過程中，應(yīng)依法行使用人自主權(quán)，嚴(yán)格履行應(yīng)盡的法定義務(wù)及社會(huì)責(zé)任。在用工過程中，用人單位應(yīng)盡可能的突出崗位的特點(diǎn)和要求，以及與勞動(dòng)者勞動(dòng)生產(chǎn)率有關(guān)的條件。在招錄員工及確定待遇時(shí)，不應(yīng)違反法律規(guī)定設(shè)置各樣的歧視性條件，不應(yīng)使用歧視性語言或詢問歧視性問題，更不能以歧視性條件作為不予錄用或解除合同的理由。

對(duì)于廣大勞動(dòng)者而言，知曉平等就業(yè)權(quán)的存在及其具體內(nèi)容，才能更好地享受這項(xiàng)權(quán)利，更及時(shí)地發(fā)現(xiàn)權(quán)利被侵害的事實(shí)。勞動(dòng)者應(yīng)積極了解相應(yīng)的法律法規(guī)以及案例，獲得基本的維權(quán)意識(shí)。在遭遇就業(yè)歧視時(shí)，勞動(dòng)者一方面要加強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，及時(shí)固定招聘廣告、書面通知 等包含就業(yè)歧視內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)。另一方面，在用人單位拒絕糾正違法行為時(shí)，勞動(dòng)者可以積極運(yùn)用法律武器?？梢哉f，在當(dāng)前社會(huì)環(huán)境與法律體系下，勞動(dòng)者的維權(quán)行動(dòng)是傳播反就業(yè)歧視的法律規(guī)則，在民眾中樹立工作平等觀念的最佳途徑。