張玲

隨著電子計算機技術的發(fā)展，電子商務出現了新一次的熱潮。司法實踐中涉及電子證據的案件層出不窮。從最早的恒升公司訴王洪網上名譽侵權糾紛到新浪訴搜狐侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，對電子證據的法律地位以及真實性認定的爭論見仁見智。電子證據可以作為證據使用，法學理論與司法實踐中均沒有異議。但是電子證據在證據法律體系中的地位如何，是屬于視聽資料還是書證，或者是具有獨立的法律定位，這在立法上以及審判實踐中均有矛盾。電子證據的法律定位不同，將直接造成對其真實性的認定標準不同。

電子證據的摡念有很多的版本。本文所探討的電子證據又稱為計算機證據，是指隨著計算機及互聯網絡的發(fā)展在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中因電子數據交換等產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。包括：電子郵件，互聯網網站發(fā)布的內容等。電子證據已經衍生出紛繁復雜的形式，通常人們所能看到的除了電子郵件（E-mail）證據外，還包括表現為電子數據交換（EDI）、電子資金劃撥（EFT）、電子聊天記錄（E-chat）、電子公告牌記錄（BBS）和電子簽章（E-signature）等樣式的各種證據。從廣義上講，電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Fax）資料以及電子文件、數據庫、手機短信等也屬于電子證據范疇。由于從這些新型證據載體中已難以尋覓傳統(tǒng)證據的影子，故稱之為電子化證據，也簡稱為電子證據。

一、國內外目前有關電子證據的法律法規(guī)規(guī)定：是書證還是視聽資料？

1、民事訴訟法（1991年）。在第63條證據的種類里，只規(guī)定了七種，物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄，有“視聽資料”，無電子證據這一證據分類。其余兩大訴訟法的情況也是如此。傳統(tǒng)的視聽資料與電子證據在表現形式上是完全不同的。民事訴訟法制訂在1991年，當時的中國法律實務界幾乎沒有計算機電子證據的摡念。到現在計算機技術高速發(fā)展的時代，是否可以把電子證據歸入視聽資料，在法學界是存在比較大的爭議的。

2、最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2001年）。作為民事證據的權威司法解釋，其第二十二條規(guī)定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體?！痹谶@里，是把計算機數據作為視聽資料。

3、最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定（2002年）其第十二條：“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料”。從高法的這兩個有關民事行政證據的司法解釋看，最高人民法院是把計算機數據這一電子證據作為視聽資料來看待的。

司法解釋不能突破立法的框架，在訴訟法證據法對電子證據沒有規(guī)定之前，勉強把電子證據歸類到視聽資料，也是無可厚非的。但是，這種歸類卻與《合同法》的規(guī)定相抵觸。

4、合同法（1999年）。其第十一條：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。從合同法的規(guī)定看，是把數據電文作為合同的書面形式，也就是書證。這與高法的上述司法解釋將電子證據作為視聽資料是完全不同的。

從上述法律規(guī)定看，合同法將電子證據列為書證，民事行政訴訟證據規(guī)則把電子證據歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據歸類的矛盾態(tài)度。

5、《廣東省電子交易條例》。這是我國第一部關于電子商務的地方法規(guī)。其第八條：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第九條：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。這一地方電子商務方面的立法，實際上是把電子證據當做書證看待，這與合同法的規(guī)定是一致的。但是，其中的電子數字簽名，數字認證的規(guī)定，卻是把電子證據作為一個獨有的證據種類看待的。

6、加拿大《統(tǒng)一電子證據法》，美國的《統(tǒng)一計算機信息交易法》和《統(tǒng)一電子交易法》，新加坡的《電子商務法》等等。這些國家的電子證據立法基本上是把其作為一個獨立證據種類，對其審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規(guī)定。

二、電子證據應當有獨立的證據地位。

1、我國現行刑事訴訟法、民事訴訟法與行政訴訟法對證據的分類雖略有不同，但均大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄七種。法學界對電子證據歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種：

第一種，認為電子證據應歸為視聽資料。理由是，視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，它需借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知，電子證據也必須借助計算機系統(tǒng)可顯示為“可讀形式”，也是“可視的”；二者的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。這種觀點，是從電子證據的物理性質進行歸類的。

第二種認為認為電子證據應歸為書證，普通的書證是將某一內容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內容記載在非紙式的存儲介質上，兩者的記錄方式不同、記載內容的介質也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內容。這種觀點，是根據電子證據的記錄功能歸類的。

第三種認為電子證據不是一全新的證據，也不單單屬于書證或視聽資料，傳統(tǒng)的七種證據形式都存在著電子形式。電子證據同傳統(tǒng)證據相比，不同之處是在于載體方式方面，而非證明機制方面。這就決定了電子證據絕非一種全新的證據，而是傳統(tǒng)證據的演變形式；

第四種觀點認為電子證據應歸為獨立的證據種類，任何一種傳統(tǒng)證據都無法將電子證據完全囊括進去，電子證據在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應有一定的前瞻性，因此應將電子證據增加為一種獨立的證據類型。

2、不同的證據種類有不同的審查判斷標準。電子證據的歸類不明，會導致審查判斷電子證據時的混亂?！睹袷略V訟法》第六十九條：人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。從上述法律規(guī)定看， 視聽資料沒有其他證據佐證是不能單獨作為認定案件事實的根據。而書證則完全可以單獨作為認定案件事實的證據。

顯然，前述的四種有關電子證據在證據分類上的觀點對電子證據的證據資格與證明力的判斷會產生不同的法律后果。如果主張電子證據屬于視聽資料或書證的話，則法院應分別按照視聽資料或書證的采用標準來判斷。如果主張電子證據屬于一種獨立證據種類，則沒有任何現行法律規(guī)定的證據規(guī)則可以援用，容易使法官對證據的認定過于隨意。 如果主張電子證據僅僅是普通七類證據的電子化，則沒有注意到電子證據與其他證據的不同特點，更會給證據的分析判斷認定帶來困難。

3、 電子證據具有與其余七類證據完全不同的特點：作為與計算機密切聯系的電子證據具有至少具有以下特點：無形性、易破壞性、多樣性、高科技性等特征。

無形性，電子證據實質上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”的數據?？床灰?，摸不著。與其余的七類證據的外在表現形式完全不同。易破壞性，由于電子數據是以數據的形式存在的，數據容易被人為改變，數據被人為篡改后，如果沒有可資對照的副本、映像文件就難以查清、難以判斷。書面文件使用紙張為載體，不僅真實記錄有簽署人的筆跡和各種特征，而且可以長久保存，如有任何改動或添加，都會留下“蛛絲馬跡”，通過專家或司法鑒定等手段均不難識別。但電子證據使用電磁介質，儲存的數據修改簡單而且不易留下痕跡，這導致了當有人利用非法手段入侵系統(tǒng)、盜用密碼時，還有操作人員的差錯或供電系統(tǒng)和網絡的故障病毒等情況發(fā)生時，電子證據均有可能被輕易地盜取、修改甚至全盤毀滅而不留下任何證據。尤其是在計算機和網絡技術日益進步的今天，使得破壞數據變得更輕易而事后追蹤和復原變得越困難。

多樣復合性，它不僅可體現為文本形式，還可以圖形、動畫、音頻、圖像、視頻等多媒體形式出現，由于其依托具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網絡系統(tǒng)，極大地改變了傳統(tǒng)證據的運作方式。

高科技性，電子證據是現代高科技發(fā)展的重要產物和先進成果，是現代科學技術的發(fā)展在訴訟證據上的體現，它與其他證據相比主要有技術含量高，未受過計算機專業(yè)培訓的人員難以辨別與認識。電子證據還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、審查、核實、便于操作的特點。endprint