李雅雯

【摘 要】我國關于違法合同的效力認定，理論界都認為不應該一律認定無效，但實務界往往因為沒有法律依據(jù)不得不認定合同為無效?！逗贤ā?2條規(guī)定了合同無效的五大事由，其中第5項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，重新界定了違法合同效力的確認標準?！逗贤ā肥┬幸詠淼膶嵺`表明，對違反此類強制性規(guī)定的合同，如絕對認定無效則過于僵硬，審判實踐中對該項規(guī)定的理解與適用分歧較大，亟需統(tǒng)一。

【關鍵詞】合同效力；適法性；強制性規(guī)定

一、我國及兩大法系國家對該問題的法律規(guī)定

（一）我國的法律規(guī)定

我國《合同法》第52條第5項規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效，但我國仍然僅僅是照搬了大陸法系通常做法的一部分，并沒有移植像《德國民法典》134條中但書部分。由于沒有但書部分，我們無法對民法所引進的“公法”進行控制，使之與私法精神相吻合，這正是導致我國違法合同硬性評價的主要原因。總而言之我國法律自始至終遵循了一個原則，那就是“違法=無效”。

（二）大陸法系國家的規(guī)定

德國民法典第134條規(guī)定“法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規(guī)定的除外”。這意味著，德國法將無效合同區(qū)分為兩種情況：（1）法律明確規(guī)定的情形：如果法律明文規(guī)定該合同無效，則合同無效毋庸置疑。（2）法律含糊不清的情形：法律法規(guī)并不提及訂立時違反其條文規(guī)定的合同有效與否的問題，而僅是規(guī)定，違反者應受懲罰，撤銷其許可證或進行其他處罰。

《日本民法典》第90條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的法律行為，為無效”。第91條規(guī)定：“法律行為的當事人，表示了與法令中無關公共秩序的規(guī)定相異的意思，則從其意思”。

（三）英美法系國家的規(guī)定

在英美法系國家，把合同法上的違法，分為制定法上的違法和普通法上的違法。制定法上的違法，即違反制定法的禁止性規(guī)定，并認為非法協(xié)議是無效的。如，聯(lián)邦、州及地方的一些法律常要求人們必須取得許可證才能進行某些營業(yè)或執(zhí)業(yè)，對于未依法取得許可的商人或?qū)＜矣喠⒑贤Я?，法院通常需要根?jù)許可證法的性質(zhì)來做出判斷。

（四）我國臺灣地區(qū)的規(guī)定

我國《臺灣地區(qū)民法典》第71條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不以之為無效者，不在此限。”在臺灣，學者大都主張把強行法規(guī)范進行區(qū)分，區(qū)分合同違反的不同類型的強制性規(guī)定來確定其效力。史尚寬先生認為：“強行法得為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者著重違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為目的?！?/p>

二、我國在無效合同判定問題上的發(fā)展

1986年我國《民法通則》第58條第5項的“違反法律或社會公共利益的”民事行為無效，1999年《合同法》第52條第5項規(guī)定“違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，《合同法解釋（一）》第4條規(guī)定的“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，2009年《合同法解釋（二）》第14條進一步規(guī)定“合同法第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定，是指效力性強制性規(guī)定”。國內(nèi)學者對效力性禁止性規(guī)范與管理性禁止性規(guī)范的區(qū)分有多種標準。有學者提出采用下列標準來區(qū)分：“第一，法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)范。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定后如若合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，該規(guī)定也應當屬于效力規(guī)范。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。這類方法理論是正確的，但是缺乏可操作性。還有學者提出形式的區(qū)分方法和實質(zhì)的區(qū)分方法。所謂形式的區(qū)分方法，是指某項禁止性規(guī)范如果在形式上屬于/禁止任何人、在任何時間、在任何地點、以任何方式從事某類交易行為，該項禁止性規(guī)范即屬于效力性的禁止性規(guī)范。某項禁止性規(guī)范如果在形式上屬于/或者禁止特定人、或者禁止在特定時間、或者禁止在特定地點、或者禁止以特定方式從事某類交易行為，該項禁止性規(guī)范即屬于管理性的禁止性規(guī)范。所謂實質(zhì)的區(qū)分方法，是指運用文意解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋方法，尤其是運用后兩種解釋方法，以確定禁止性規(guī)范的規(guī)范目的。但這種形式和實質(zhì)的分類方法得到另外一些學者和實務部門人士的反對，其認為對主體資格的限制如銀行、保險等，是為了保證金融秩序的安全，其不能等同于有些無關公共利益的資格限制性規(guī)定。

三、《合同法》第52條第五項及其司法解釋的局限性

“強制性規(guī)定被限縮為效力性強制性規(guī)定”，效力性的強制性規(guī)定指的是什么？本來合同法解釋（二）中談到了一個與效力性強制性規(guī)定相對應的概念，叫做管理性強制性規(guī)定，由于全國人大常委會法制工作委員會認為在最高法院的司法解釋中不宜出現(xiàn)太多法律中尚未使用的新術語，所以最高法院就把與效力性規(guī)定相對應的概念中已經(jīng)使用了效力性強制性規(guī)定的概念。合同的效力評價固然與民法內(nèi)部的強制規(guī)范密切相關，但第52條第5項這一“強制規(guī)范違反禁止規(guī)則”所指涉的，卻不應包含諸如行為能力之類的規(guī)范，因為兩類規(guī)范對合同效力的規(guī)制邏輯并不相同。行為能力要件規(guī)范旨在劃定私法上形成及處分權利的界限，其無意禁止行為能力不足者參與交易，只是若合同未滿足相應要件，出于私法內(nèi)部固有的限制不允許其發(fā)生效力?！皬娭埔?guī)范違反禁止規(guī)則”所涉的強制規(guī)范，因其目的在于“強行”或“禁止”某一行為而帶有“行為規(guī)范”的品格，一旦違反，合同無效作為一種私法上的制裁，具有輔助實現(xiàn)公法規(guī)范目的的作用。2009年頒布的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中提及“人民法院應當注意根據(jù)”《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力”可見，雖然現(xiàn)行法律中沒有明確“管理性強制性規(guī)定”這一概念，但將強制性規(guī)定分為效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定已基本無異議?，F(xiàn)實審判實務中對合同違反強制性規(guī)定時效力判斷存在隨意性，這在很大程度上是由于對合同法52條第5項規(guī)定的性質(zhì)把握不準造成的。綜合理論和實務界的觀點，對此性質(zhì)的認識，基本也是以上介紹的德國情形。筆者認為，考慮現(xiàn)有國情，我國多數(shù)立法有“宜粗不宜細”的現(xiàn)象，給有關機關留有較大的解釋空間，所造成的不利一面是法律、行政法規(guī)間的邏輯銜接不夠，甚至產(chǎn)生沖突。根據(jù)這種情況，應當明確合同法52條第5項的概括條款作用，以便法官在具體案件中完整地解釋適用法律。endprint

圍繞《合同法》第52條第5項對強制規(guī)范再作區(qū)分，一項前提工作是將對合同效力已作另一維度之評價的“能為規(guī)范”剔除出其適用范圍，相應地，“效力性”和“管理性”的二分也就不構成對與任意規(guī)范相對之強制規(guī)范的封閉式分類，而只是對其中的“許為規(guī)范”所作的區(qū)分。

四、基層人民法院對無效合同的判決實證分析

（一）中國裁判文書網(wǎng)公布北京市基層人民法院判決書分析

筆者在中國裁判文書的檢索中輸入“確認合同效力糾紛”、“基層法院”、“民事案件”、“一審”、“判決書”、“北京市”等幾個關鍵詞，分別組合檢索，得出不同的檢索結(jié)果。如果按照時間來分析的話，北京市共有1378件與合同效力有關的案件，數(shù)據(jù)庫中顯示的案例都為2012年以前的文書，其中2012年有3件，2013年共有200件，2014年有633件，2015年有304件，2016年筆者在搜索數(shù)據(jù)截止日前顯示有107件。雖然在數(shù)據(jù)上有升有降，但總體上，合同效力判定的案件數(shù)量呈上升趨勢。如果按照關鍵詞篩選，輸入“強制性規(guī)定”，案件顯示為496件，占到總案件的35%。這說明由于強制性規(guī)定而產(chǎn)生的，合同效力的案件比例不小，值得引起我們的關注。

筆者閱讀了幾乎所有的北京市基層人民法院的案例，雖然在案例篩選的過程當中合同法第52條出現(xiàn)的頻率較高，但是以合同法第52條第五項直接相關，在判決文書中對強制性規(guī)定和締約性規(guī)定作出區(qū)分的非常少。

（二）中國裁判文書網(wǎng)公布上海市基層人民法院判決書分析

筆者在中國裁判文書的檢索中輸入“確認合同效力糾紛”、“基層法院”、“民事案件”、“一審”、“判決書”、“上海市”等幾個關鍵詞，分別組合檢索，得出不同的檢索結(jié)果。按照時間做標準，上海市共有401件與合同效力相關的案件，其中2016年有65件，2015年有80件，2014年有165件，2013年有25件。按關鍵詞“強制性規(guī)定”篩選有59件。上海此種類型的案件要比北京市的案件在總數(shù)上少，在與強制性規(guī)定有關的案件數(shù)量上，也是遠遠少于北京。

目前看來是不能對“效力性強制性規(guī)定”的認定標準做出明確、統(tǒng)一認定的，由此對司法實踐的指導作用是很薄弱的?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉尩膬r值目標之一為鼓勵交易，因此無論以何種標準區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，我們都不應該拋棄這一原則，當合同違反法律，法規(guī)強制性規(guī)定但又難以區(qū)分該規(guī)定為何種類型時，應當綜合考量并以認定合同有效為原則。

五、結(jié)論

經(jīng)濟發(fā)展和社會發(fā)展有其必然的規(guī)律，這些規(guī)律要求我們必須循序漸進，不可盲目逾越自己所處階段。對比各國發(fā)展歷史，以及對我國忽視私權的做法和傳統(tǒng)觀念的考慮，應當倡導私法自治原則，當然，我們也該看到極端膨脹的自由主義思想給他國帶來過的傷害，在重大公益或特殊領域仍需對私人意志進行適當干預，因此，我們必須綜合運用以下多種判斷標準來進行恰當判斷。

1.為無效的適當性

即是否對強制性規(guī)定的效力和維護公共利益的目的起到促進作用，如果有起到促進作用，則該行為就有效，反之則無效。

2.為無效的必要性

即宣布該行為無效是否是該強制性法律規(guī)定的公益目的實現(xiàn)的必要手段，是否還有其他手段且其他手段是否適當。如果被違反的強制性規(guī)定有充足的保障，且通過其他手段能夠達到，則判定違法行為無效的必要性就低，我們就盡量讓該行為有效，反之，我們就要判定其無效。

3.違法行為本身的惡劣性

行為人的主觀目的不同，行為的惡劣性也就不同，所以我們在判斷行為是否無效時應對行為人主觀目的這一因素給予足夠的重視。

4.違法行為和公共利益之間聯(lián)系的緊密性

只有在違法行為與公共利益聯(lián)系足夠緊密時，認定行為無效才具有足夠的正當性。法律行為的無效制度，實際上是人們以社會利益對私法自治的限制。這種限制應該是必要的和適度的，因為無效是對法律行為最為嚴重的否定性評價，是徹底否定了當事人的效果意思的意思表示。

【參考文獻】

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