摘 要 從案例出發(fā)來區(qū)分盜竊和搶奪的界限問題，分析案件爭議焦點時引入“新說”和“舊說”，并由此闡釋兩種不同的分析思路。雖然“新說”存在如何認(rèn)定“對物暴力與致人傷亡可能性（一般危險性）”的技術(shù)性困難，但是“舊說”則存在處罰時期提前化與存在根據(jù)行為主觀方面定罪的理論風(fēng)險。

關(guān)鍵詞 司法實踐 盜竊 搶劫 界分學(xué)說

作者簡介：楊巖，華東交通大學(xué)研究生，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.414

一、基本案情

基本案情如下：犯罪嫌疑人黃某在菜市場看見電動車上坐著一個小男孩，小男孩脖子上掛在一個金子吊墜（價值900元），于是黃某趁著小男孩的母親不注意之時用剪刀剪斷被害人吊墜上的繩子，拿走吊墜，黃某的行為被菜攤主魯某“全程關(guān)注”，魯某叫喊群眾將黃某抓獲。對于這個案件該如何定性，公安機關(guān)和檢察機關(guān)存在較大的爭議，公安機關(guān)以黃某涉嫌搶奪罪報檢察院批捕，而檢察院司職審查逮捕的檢察官則將黃某的行為定性為扒竊。

二、案件爭點

從公安機關(guān)和檢察機關(guān)對案件的不同定性來看，該案的爭點可以概括為：盜竊與搶奪的界限問題。

在刑法理論中，基本上可以將盜竊與搶奪的界限分立為“新說”與“舊說”。 “舊說”從“秘密與公開”的角度區(qū)分盜竊與搶奪。例如，“舊說”認(rèn)為：盜竊是以秘密竊取的方法，將公私財物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下。搶奪是指公然奪取公私財物的行為。 公道而言，“舊說”仍為刑法學(xué)界的通說。但張明楷教授認(rèn)為，“從‘秘密與公開的角度區(qū)分盜竊與搶奪的觀點與做法存在諸多缺陷”。 在對“舊說”提出顛覆性的批判基礎(chǔ)上，張明楷教授提出盜竊與搶奪界限的“新說”?！靶抡f”認(rèn)為：盜竊是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為。盜竊與搶奪的區(qū)別在于：對象是否屬于他人緊密占有的財物，行為是否構(gòu)成對物暴力。

張明楷教授的新論一出，一石激起千層浪。雖然招致諸多口誅筆伐，但也不乏支持擁躉者。例如，阮齊林教授 與黎宏教授。 司法實務(wù)中對公開盜竊也不乏贊同之人。例如，有人認(rèn)為不管秘密竊取也好，“公開”盜竊也好，均可將其歸入“盜竊”罪之行列，這更有利于懲罰犯罪，符合我國刑法之立法目的。也有人認(rèn)為論證司法實踐中存在大量的公開盜竊情形。

三、“新說”與“舊說”對該案的分析思路

（一）“新說”的分析思路

檢察官認(rèn)為：被害人李某（小男孩之母）陳述稱菜市場的群眾說小孩的項鏈被人搶了，但又稱“項鏈被搶的時候我兒子沒有一點動靜”，證人魯某稱“用雙手對著坐在電動車后面的那個小男孩的脖子上面的項鏈拉了一下，然后那個項鏈就被他拿走了”，而書證照片中吊墜的繩子是很結(jié)實的，不是一拉就能拉斷的，如果是用拉的，小孩也不可能沒有一點動靜。加上犯罪嫌疑人黃某稱其主觀是想要盜竊吊墜，因此，不宜將黃某定性為搶奪，定盜竊比較合適。同時，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院2013年3月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》黃某的行為屬于扒竊的一種，即“卸裝扒竊”。

從檢察官的論述來看，檢察官的論證黃某的行為客觀方面屬于盜竊行為的過程中絲毫沒有提及“秘密竊取”之語，而是一直在論證黃某用手拉項鏈的行為是否符合成立搶奪所需的對物暴力性（“繩子是很結(jié)實的，不是一拉就能拉斷”說明的是黃某所施加的拉力程度），黃某拉項鏈的行為是否具有致人傷亡的可能性（“如果是用拉的，小孩也不可能沒有一定動靜”說明的是如果黃某真的施加了一定程度的拉力，小孩應(yīng)該在身體上有所反應(yīng)、有所損傷，但小孩并沒有一點動靜，說明了黃某所施加的拉力根本沒有致人傷亡的可能性）。正是因為黃某的客觀行為不構(gòu)成對物暴力，沒有致人傷亡的可能性，因而黃某不構(gòu)成搶奪罪。如果筆者對檢察官的論證邏輯揣測無誤的話，那么檢察官的論證邏輯基本上符合“新說”的思路。也就是說，黃某主觀上為盜竊的故意，客觀行為上黃某雖然在魯某的“全程關(guān)注”下行竊（符合阮齊林教授所言的“眾目睽睽之下，背著被害人公開行竊”），但黃某的行為并沒有對物暴力，因此，黃某的行為仍符合盜竊罪的主客觀要件。

（二）“舊說”的分析思路

從以上的推理來看，依據(jù)“新說”分析此案似乎“天衣無縫”（下文將會對“新說”的分析提出一些質(zhì)疑），但筆者認(rèn)為根據(jù)“舊說”分析此案也并無不可。根據(jù)“舊說”黃某的盜竊行為可以歸納為相對秘密竊取型盜竊，即行為人以外的其他人（包括財物占有人）已經(jīng)察覺，但行為人本人自認(rèn)為其他人沒有發(fā)現(xiàn)的竊取行為。 “舊說”的維持者吳林生博士認(rèn)為，盜竊罪的秘密性既是客觀要件又是主觀要件?？陀^秘密性與主觀秘密性都是屬于基本犯罪構(gòu)成要件，但只有主觀秘密性才屬于修正犯罪構(gòu)成要件，是盜竊罪成立的必備要件。缺乏客觀秘密性，行為不能達(dá)致基本犯罪構(gòu)成齊備，不構(gòu)成既遂，但可以構(gòu)成未遂、預(yù)備、中止；而缺乏主觀秘密性行為根本不能成立盜竊罪，更不用說盜竊既遂了。對于具有主觀秘密性而缺乏客觀秘密性的盜竊行為可以成立盜竊罪未遂，由于我國的刑事立法對預(yù)備和未遂的處罰持刑罰可減主義，處理犯罪未遂時就應(yīng)考慮具體情況，酌情處理，如果雖然屬于盜竊未遂，但客觀情況比盜竊既遂還要嚴(yán)重時，甚至可以考慮從嚴(yán)處罰，公開侵財行為的社會危害性要重于或不輕于類似情況下的秘密侵財行為，客觀上不具有秘密性的盜竊行為所受的犯罪評價也不應(yīng)低于一般盜竊的既遂行為。 黃某的在主觀上具有盜竊的故意（主觀上的秘密性），客觀上其行為雖不具有秘密性，但黃某的行為可以成立盜竊罪的未遂，同時由于其客觀公然侵財，具有重于或者不輕于類似情況下的秘密侵財?shù)纳鐣：π裕虼它S某的行為可以比照盜竊罪的既遂處罰。

四、兩種分析思路存在的值得商榷之處與“新說”的勝利可能性

從以上分析來看，運用“新說”與“舊說”都能將該案定性為盜竊罪，且各種邏輯推理都不乏道理。但我們也應(yīng)該看到，無論是“新說”還是“舊說”在分析該案的過程中都存在令人商榷之處。