摘 要 公司章程是公司治理的基本規(guī)范，它規(guī)定了公司的組織機(jī)構(gòu)、性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、運(yùn)營(yíng)模式以及公司成員的權(quán)利和義務(wù)等等。股東是出于自身利益而設(shè)立公司的，但通常他們并不會(huì)直接參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，這時(shí)候股東就需要利用公司章程對(duì)公司法定規(guī)范以外的公司內(nèi)部治理問(wèn)題進(jìn)行補(bǔ)充、細(xì)化，使股東自己能夠更好地管理公司。本文通過(guò)對(duì)公司章程的意思自治原則和劃定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論述，探討公司章程自治的邊界即公司法規(guī)范的強(qiáng)制性、賦權(quán)性、補(bǔ)充性的認(rèn)定。

關(guān)鍵詞 公司章程 公司法 意思自治 邊界

作者簡(jiǎn)介：周建平，浙江六律律師事務(wù)所，三級(jí)律師。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.138

一、公司章程的概述

（一）公司與章程的關(guān)系

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東們要想成立公司就必須要有公司章程，并且設(shè)立的公司及股東，還有董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員都要受到公司章程的制約。可見(jiàn)，公司章程是設(shè)立公司的必要條件，是公司設(shè)立的依據(jù)?！豆痉ā返诙鍡l和第八十二條分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的章程作了相應(yīng)的規(guī)定，而且是采用列舉的方式規(guī)定章程應(yīng)載明的事項(xiàng)，從《公司法》列舉的載明事項(xiàng)可以看出，公司章程全面規(guī)定公司組織機(jī)構(gòu)、性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、運(yùn)營(yíng)模式、公司成員權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容的基本規(guī)范，是管理公司的重要規(guī)范性文件。在公司的運(yùn)作過(guò)程中其公司行為要符合自己的公司章程規(guī)定。可見(jiàn)，公司章程是實(shí)現(xiàn)公司自治的基本規(guī)范性文件，是公司的“憲章”。

（二）公司自治與公司章程自治

由前文分析可知，公司章程是公司設(shè)立的基礎(chǔ)性規(guī)范文件和股東管理公司的基本工具，發(fā)起人或股東在設(shè)立公司的同時(shí)就要制定公司章程，公司的組織架構(gòu)、經(jīng)營(yíng)范圍和運(yùn)營(yíng)模式都要依照章程進(jìn)行。但公司自治是一個(gè)外延很大的概念，而要實(shí)現(xiàn)公司自治就需要一個(gè)載體，這個(gè)載體就是公司章程，這其中以公司章程自治為公司自治的重要表現(xiàn)形式。由于《公司法》規(guī)定公司人格獨(dú)立和股東承擔(dān)有限責(zé)任，股東是通過(guò)制定公司章程來(lái)達(dá)到自理公司的目的。因此，也可以說(shuō)公司章程自治即股東自治。

二、意思自治的原則

（一）意思自治原則的概念

意思自治原則的第一次提出可以追溯至法國(guó)民法典，法國(guó)大革命后，人們開(kāi)始追求自由和平等，法律特別注重保護(hù)人權(quán)，甚至立法確認(rèn)了天賦人權(quán)的基本觀念（1789年的《人權(quán)宣言》），這些思想在后來(lái)逐漸演變出了意思自治原則。當(dāng)時(shí)的意思自治過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)人的意思表示，極端尊重個(gè)人之自由。隨著社會(huì)以及人權(quán)觀念的發(fā)展，法律開(kāi)始對(duì)所有權(quán)和契約自由加以限制，由原來(lái)的個(gè)人主義向社會(huì)主義靠近，由權(quán)利本位向社會(huì)本位發(fā)展。

現(xiàn)代法律上的意思自治是指在法律賦予的一定范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以自由地按照自己意思，設(shè)立，變更和終止民事法律關(guān)系，也就是說(shuō)在有條件限制下，個(gè)人可以自主的決定自己的權(quán)利義務(wù)，一切社會(huì)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具有合理性。當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。

意思自治是公司章程自治的理論基礎(chǔ)，是指人民按照自己的意志創(chuàng)設(shè)屬于自己的權(quán)利和義務(wù)。私法自治的重點(diǎn)是意思自治，而公司法屬于私法，因此公司法也具有意思自治的基本精神。意思自治體現(xiàn)在公司法中，在管理公司時(shí)是基于當(dāng)事人（股東）的意志去管理公司，這就是意思自治在公司法中的體現(xiàn)。然而，在任何立法者眼中，社會(huì)利益從來(lái)都是高于個(gè)人利益，意思自治從未在法律上被絕對(duì)化，因此，一定程度的自治與國(guó)家的調(diào)控是應(yīng)該相協(xié)調(diào)的。只有當(dāng)主體的個(gè)人意志與法律所體現(xiàn)的社會(huì)意志相吻合時(shí)，才能獲得法律上的效力。

（二）公司章程的意思自治原則

我國(guó)現(xiàn)行法律如《民法通則》、《合同法》、《公司法》等都有規(guī)定意思自治原則。上文已經(jīng)分析過(guò)公司自治與公司章程自治的關(guān)系，公司法中的意思自治原則可以通過(guò)公司章程中實(shí)現(xiàn)。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司章程自治包括以下的基本內(nèi)容：

1.訂立的自由。發(fā)起人設(shè)立公司是為了通過(guò)投資公司獲利。因此，發(fā)起人會(huì)選擇對(duì)自己有利的股東進(jìn)行合作，然后就設(shè)立公司的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商，最后根據(jù)協(xié)商的結(jié)果制定公司章程條款，所以公司的設(shè)立過(guò)程也是制定公司章程的過(guò)程，公司的自治本質(zhì)上就是公司章程自治。公司章程自治首先就表現(xiàn)在訂立公司章程的自由，簽訂怎樣的內(nèi)容都是發(fā)起人的意思表示，誰(shuí)都無(wú)法強(qiáng)迫發(fā)起人違背其真實(shí)的意思表示，當(dāng)然公司章程的制定要符合相關(guān)的法律法規(guī)。

2.內(nèi)容的自由。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程的內(nèi)容包括絕對(duì)記載事項(xiàng)，相對(duì)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。我國(guó)公司法明確規(guī)定，公司章程（有限責(zé)任公司和股份有限公司）應(yīng)記載：公司名稱地址，經(jīng)營(yíng)范圍，注冊(cè)資本等等內(nèi)容，這些是必須要在公司章程里載明的，屬于強(qiáng)制性的規(guī)定，如果沒(méi)有記載導(dǎo)致的法律后果就是公司章程無(wú)效，從而可能導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。因此公司章程訂立的時(shí)候必須將公司法要求的絕對(duì)記載事項(xiàng)進(jìn)行明確規(guī)定。至于公司章程的相對(duì)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)，法律不做硬性要求，而是授權(quán)給發(fā)起人或股東，在不違反法律法規(guī)的情況下可根據(jù)發(fā)起人及股東的意思表示進(jìn)行規(guī)范，這就體現(xiàn)了公司章程內(nèi)容自由，是公司法賦予股東的自治權(quán)利。

3.修改的自由。公司章程在制定完畢后是處于相對(duì)靜止?fàn)顟B(tài)的，但公司的經(jīng)營(yíng)環(huán)境是動(dòng)態(tài)的，是在不斷變化的，因此就需要根據(jù)經(jīng)營(yíng)環(huán)境的變化，對(duì)公司章程做出一些相應(yīng)的改動(dòng)。由于公司章程是由股東制定的，自然變更公司章程的權(quán)利也應(yīng)屬于股東。雖然股東擁有修改章程的自由，但是這并不意味著股東可以任意修改章程的內(nèi)容。對(duì)公司章程內(nèi)容的修改不應(yīng)違反法律法規(guī)，且必須經(jīng)過(guò)一定的程序。但是，要不要修改和該怎樣修改，什么時(shí)候修改，都是由股東自己決定的。

三、公司章程自治的意義

（一）有利于維護(hù)小股東利益

在股東人數(shù)較多的股份有限公司，不是每個(gè)股東持有的股份都是一樣的，有大小股東之分和控股股東、一般股東之分，雖然他們持有的股份不一致，但他們所享有的股東權(quán)利是一致的，怎樣協(xié)調(diào)和平衡他們之間的利益關(guān)系，如何保障所有的股東都享有公司法規(guī)定的權(quán)利，正是公司章程要解決的問(wèn)題。通常情況下，中小股東所掌握的公司信息沒(méi)有大股東和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者多，這就需要通過(guò)公司章程的規(guī)定，固定和明確股東的權(quán)益，以及侵犯股東利益所需要承擔(dān)的責(zé)任，從而保障這些中小股東的利益。同樣的，公司章程可以對(duì)董事、經(jīng)理等管理人員的職責(zé)進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，以便讓股東更好地管理公司。

（二）保障資本運(yùn)作

發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要公司資本高效、快速地運(yùn)作。一家公司的運(yùn)營(yíng)所涉及的資本運(yùn)作行為是非常繁瑣的，因此需通過(guò)公司章程對(duì)各個(gè)細(xì)節(jié)制定相關(guān)的規(guī)范，使公司的資本運(yùn)行更加合理、高效。

（三）建立個(gè)性化的企業(yè)文化

在不違反法律法規(guī)的情況下可根據(jù)發(fā)起人或股東的意思表示對(duì)公司治理的各項(xiàng)規(guī)則作出個(gè)性化設(shè)計(jì)，在設(shè)立公司章程的同時(shí)也創(chuàng)造了個(gè)性化的企業(yè)文化。章程內(nèi)容反映了公司決策者的理念，員工在平時(shí)工作依據(jù)章程辦事，自然而然也就會(huì)形成企業(yè)文化。

四、公司章程意思自治的邊界

（一）設(shè)立意思自治邊界的原因

公司章程的意思自治是需要受到拘束的，要受到法律的約束和制約。其原因有以下兩點(diǎn)：

1.市場(chǎng)原因。要想市場(chǎng)上沒(méi)有泛濫的壟斷情形出現(xiàn)，就需要市場(chǎng)資源分配處于競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)，競(jìng)爭(zhēng)越大市場(chǎng)壓力就越大，迫于市場(chǎng)壓力公司企業(yè)就會(huì)力求創(chuàng)新，提高生產(chǎn)效率，節(jié)約成本。建設(shè)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，需要國(guó)家強(qiáng)制力的介入，宏觀引導(dǎo)公司的發(fā)展活動(dòng)，這就是公司章程有一定的自治空間，同時(shí)也須受相關(guān)法律制約的原因。

2.信息不相稱。在市場(chǎng)交易中最重要的是對(duì)信息的掌握，可是在現(xiàn)實(shí)中是不可能存在信息對(duì)稱的，例如大股東掌握的信息就會(huì)比小股東多，不能排除大股東為了自身利益，去做一些不利于小股東的利益的行為。為了確保信息的公開(kāi)就需要強(qiáng)制性規(guī)范的介入，這樣才能保護(hù)中小股東的利益。公司章程雖然是股東的意志體現(xiàn)，但不是完全由股東任意設(shè)立的，它是需要受到一定的限制，需要受到何種限制在下文中論述。

（二）意思自治邊界的標(biāo)準(zhǔn)

1.以公司的類型為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，公司可以分為有限責(zé)任公司和股份有限公司。其中有限責(zé)任公司相對(duì)封閉，股東人數(shù)少，股東比較容易獲取公司信息，所以公司法給予其較大的自治空間。而股份有限公司股東人數(shù)較多，開(kāi)放性強(qiáng)，不可能每個(gè)股東都能去管理公司，那么股東取得公司的信息就會(huì)變少，因此，公司法對(duì)股份有限公司作了較多硬性的規(guī)定。由此可見(jiàn)，公司法依據(jù)公司類型的不同，給予了有限責(zé)任公司較大的自治空間，嚴(yán)格限制股份有限公司的自治性。

2.以法律規(guī)范的類型為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，可以將其分為強(qiáng)制性規(guī)范、賦權(quán)性規(guī)范以及補(bǔ)充性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是當(dāng)事人必須要遵守的，不能通過(guò)意思自治來(lái)排除。賦權(quán)型規(guī)范是當(dāng)事人可以選擇適用該規(guī)范，也可以選擇不適用，一旦適用了，就受到該規(guī)范的約束。補(bǔ)充性規(guī)范是指當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思表示不去適用該規(guī)范。

（三）公司法律規(guī)范與公司章程

1.公司章程與強(qiáng)制性規(guī)范。根據(jù)我國(guó)《公司法》的內(nèi)容，強(qiáng)制性規(guī)范主要集中在以下幾個(gè)方面：公司及其機(jī)關(guān)的設(shè)立、公司機(jī)關(guān)職權(quán)的劃分；公司決策和表決機(jī)制；董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的權(quán)利義務(wù)。雖然公司章程不能違反這些強(qiáng)制性規(guī)范，但是公司章程可以細(xì)化這些強(qiáng)制性規(guī)范，這些細(xì)化規(guī)則可以促使公司更好地遵守強(qiáng)制性規(guī)范。公司規(guī)定股份有限公司的董事會(huì)成員要有五人至十九人。即股份有限公司的董事會(huì)成員最少5人，最多不能超過(guò)19人，此為公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，任何主體不得違反，但是董事會(huì)到底要多少名成員組員，這可以由公司章程具體去規(guī)定。公司法還規(guī)定了股東具有查詢權(quán)，并且明確了查詢的內(nèi)容（公司章程、股東名冊(cè)、股東大會(huì)會(huì)議記錄等等），但是關(guān)于查閱的程序公司法沒(méi)有明確規(guī)定，這就需要公司章程進(jìn)一步細(xì)化。另外，公司法還規(guī)定了股東出資的方式，可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資，《公司法》規(guī)定的出資形式是強(qiáng)制性的，是評(píng)價(jià)股東出資是否屬實(shí)以及出資是否符合要求的直接標(biāo)準(zhǔn)，如果違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定，股東是需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的，但是股東是以什么方式進(jìn)行出資，這個(gè)可以由公司章程進(jìn)一步完善。有的公司需要資金，有的公司需要土地，有的公司需要知識(shí)產(chǎn)權(quán)，每個(gè)公司的需求不一樣，這些都可以在公司章程中做出詳細(xì)的規(guī)定。

股份有限公司的大多數(shù)股東不會(huì)直接對(duì)公司進(jìn)行管理和經(jīng)營(yíng)，從提升公司運(yùn)營(yíng)及管理的效率角度，公司可以實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)分離，經(jīng)營(yíng)權(quán)由公司聘用的專業(yè)人才來(lái)行使。但這就容易出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，即股東和管理層之間的利益沖突問(wèn)題，管理層可能會(huì)為了自身的利益犧牲掉股東利益。因此，為了平衡股份有限公司里股東與管理層的利益，公司法對(duì)股份有限公司進(jìn)行了較多強(qiáng)制性的規(guī)定。由于法律的強(qiáng)制性規(guī)范多，公司章程的自治空間就相對(duì)減少。而作為上市公司的股份有限公司，其強(qiáng)制性規(guī)范也就更多了。

2.公司章程與賦權(quán)性規(guī)范。賦權(quán)型規(guī)范是賦予當(dāng)事人權(quán)利是否選擇適用該規(guī)范，只有適用了才受到該規(guī)范的約束。賦權(quán)性規(guī)范的隨意性比較強(qiáng)，公司的章程根據(jù)賦權(quán)性規(guī)范自由安排其適用的條款，當(dāng)事人不需要擔(dān)心有效性和訴訟問(wèn)題。由于這種任意性，賦權(quán)性規(guī)范和公司章程之間的關(guān)系是相對(duì)簡(jiǎn)單的?！肮痉ㄐ拚浮痹黾恿速x權(quán)性規(guī)范，給予公司、股東及董事會(huì)等更多的便利。一般來(lái)說(shuō)，公司法中的賦權(quán)性規(guī)范通常表述為“可以”、“董事會(huì)可決定”、“股東可以”、“由公司章程規(guī)定”等等。

3.公司章程與補(bǔ)充性規(guī)范。在我國(guó)公司法規(guī)范中，補(bǔ)充性規(guī)范是以“另有規(guī)定”、“從其規(guī)定”或類似的詞語(yǔ)在公司章程中出現(xiàn)，當(dāng)公司章程對(duì)某些事項(xiàng)未做出相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，那么就需要按照公司法條文的規(guī)定執(zhí)行，如果公司章程里規(guī)定不適用公司法規(guī)范時(shí)，那么就應(yīng)該以公司章程為準(zhǔn)?！傲碛幸?guī)定”給予了公司章程不適用公司法規(guī)范的權(quán)利，公司自治過(guò)程中當(dāng)事人意思自治出現(xiàn)空白時(shí)，公司法的規(guī)范就可以補(bǔ)充這些空白，優(yōu)先適用公章，改變了公司法和公司章程在法的適用順位。但是這并不意味著公司章程可以任意排除公司法的適用，想要排除適用那應(yīng)當(dāng)獲得正確的積極的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律支持，強(qiáng)制性的法規(guī)是不可排除的，也就是說(shuō)公司章程中的“另有規(guī)定”如果想要取得排除適用公司法規(guī)范的能力，首先“另有規(guī)定”的內(nèi)容必須是符合法律規(guī)定。

有限責(zé)任公司內(nèi)部比較閉塞，股東人數(shù)也相對(duì)較少，股東也比較容易掌握信息，股東可以直接與投資者對(duì)話，直接參與公司的經(jīng)營(yíng)和管理，因而法律給予的公司自治空間就大些，公司法的規(guī)定主要是以賦權(quán)性和補(bǔ)充性規(guī)范為主，公司章程的自治邊界也就相應(yīng)寬一些。

五、結(jié)語(yǔ)

公司章程是充分體現(xiàn)公司自治的法律文件，是公司內(nèi)部管理標(biāo)準(zhǔn)。公司法作為一部商事法，體現(xiàn)商事主體的自治原則，賦予公司及其股東更大的自主權(quán)。在公司法的基礎(chǔ)上允許公司章程全面考慮企業(yè)文化和投資特點(diǎn)，根據(jù)股東管理和運(yùn)營(yíng)理念制定個(gè)性化的公司章程，并且公司股東享有更多的自主權(quán)，公司股東有權(quán)通過(guò)公司章程對(duì)與公司法規(guī)定不同的事項(xiàng)達(dá)成一致。雖然公司法給予了公司章程很大的自治空間，但不是無(wú)限度的。要界定公司章程意思自治的邊界，最好的辦法是依據(jù)公司法的規(guī)定進(jìn)行判斷，首先要辨別公司法規(guī)定有哪些是屬于強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是屬于賦權(quán)性規(guī)范或是補(bǔ)充性規(guī)范，然后再判斷這個(gè)公司的公司章程條款是否有違反強(qiáng)制性規(guī)范的，若是有則認(rèn)定此公司章程條款無(wú)效。所以說(shuō)界定什么是強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)界定公司章程意思自治的邊界十分重要，當(dāng)排除公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范后，就很容易找到公司章程自治的空間。但無(wú)法否認(rèn)，雖然公司章程具有自治性，但也是在一定的條件下，不是沒(méi)有限制的自治，公司章程的條款也必須依法進(jìn)行設(shè)立。

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