摘 要 隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展和完善，招投標(biāo)制度作為建設(shè)領(lǐng)域工程發(fā)包的主要方式，具有公開、公平、公正的特點?，F(xiàn)行法律對招投標(biāo)活動進(jìn)行了比較詳細(xì)的規(guī)定，在招標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)過程中，有諸多重要的法律風(fēng)險點，需要梳理研究并進(jìn)行有效防范。作為招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)人，在參與招投標(biāo)過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵守國家招投標(biāo)相關(guān)法律制度，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 招投標(biāo) 法律風(fēng)險

作者簡介：盧昉青，國核工程有限公司，中級經(jīng)濟(jì)師，主要從事法律事務(wù)工作。

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.374

招標(biāo)投標(biāo)是市場經(jīng)濟(jì)中的一種競爭性締約方式，在規(guī)范市場主體行為、維護(hù)市場秩序、優(yōu)化資源配置等方面，起著不可替代的作用。 2000年1月，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》正式施行，隨后，地方及相關(guān)部委出臺了多部與之配套的法規(guī)及規(guī)章，使招投標(biāo)體制不斷完善。無論是法定必須招標(biāo)項目，還是企業(yè)自主決定開展招標(biāo)采購的項目，都要嚴(yán)格遵守招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)。對于招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)人而言，在招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)過程中，需要關(guān)注哪些重要的法律風(fēng)險點，本文將詳細(xì)梳理，并提出防范建議。

一、招標(biāo)文件編制法律風(fēng)險控制

（一）合理設(shè)置實質(zhì)性要求

招標(biāo)文件包括投標(biāo)人須知、投標(biāo)文件格式及主要合同條款、技術(shù)條款、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、投標(biāo)報價要求、投標(biāo)有效期等。通常情況下，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定實質(zhì)性要求和條件，說明不滿足其中任何一項實質(zhì)性要求和條件的投標(biāo)將被拒絕，并用醒目的方式標(biāo)明；沒有標(biāo)明的要求和條件在評標(biāo)時不得作為實質(zhì)性要求和條件。對于非實質(zhì)性要求和條件，應(yīng)規(guī)定允許偏差的最大范圍、最高項數(shù)，以及對這些偏差進(jìn)行評價的方法。鑒于實質(zhì)性要求和條件對招標(biāo)人和投標(biāo)人影響很大，因此，招標(biāo)人在編制招標(biāo)文件時，應(yīng)慎重、明確提出實質(zhì)性要求，全面、合理設(shè)置主要技術(shù)參數(shù)。

（二）不得排斥或限制潛在投標(biāo)人

招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人，現(xiàn)行法律列舉了幾種情形，可歸納為：不得發(fā)布差別信息、不得設(shè)置無關(guān)條件、不得附加特定業(yè)績、不得適用不同標(biāo)準(zhǔn)、不得指定特定品牌、不得限制投標(biāo)單位所有制。例如，招標(biāo)人將“曾經(jīng)參與集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)基建項目競標(biāo)”作為供方資格評價依據(jù)，或在招標(biāo)文件中指定了商品品牌，將被視為對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇。如果招標(biāo)人一定需要通過品牌等表述技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，可以用“相當(dāng)于”等文字，并用技術(shù)參數(shù)以示公平。

（三）合理劃分標(biāo)段

對于規(guī)模較大的招標(biāo)項目，考慮到投標(biāo)人履約能力、項目工期要求等因素，招標(biāo)人會選擇劃分標(biāo)段/標(biāo)包，該種行為本身是合法的，但是在實際操作中，應(yīng)避免發(fā)生借劃分標(biāo)段為名、行規(guī)避招標(biāo)或限制潛在投標(biāo)人為實的違法行為。

（四）投標(biāo)限價與標(biāo)底

根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)設(shè)置最高投標(biāo)限價，但無權(quán)設(shè)置最低投標(biāo)限價，因為后者將限制投標(biāo)人的競爭報價，導(dǎo)致招標(biāo)人無法獲得合理低價。需要注意，如果設(shè)置最高投標(biāo)限價，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中明確最高投標(biāo)限價或者最高投標(biāo)限價的計算方法，這也是其與標(biāo)底的區(qū)別之一。標(biāo)底是招標(biāo)人根據(jù)項目具體情況，結(jié)合有關(guān)規(guī)定、市場要素價格水平等，所編制的完成招標(biāo)項目所需的參考價格。 招標(biāo)人如果設(shè)置標(biāo)底的，只能設(shè)置一個，且在開標(biāo)前必須保密，但在開標(biāo)時應(yīng)該公布，且僅作為評標(biāo)參考，而不得以投標(biāo)報價是否接近標(biāo)底、也不得以投標(biāo)報價超過標(biāo)底上下浮動范圍作為否決投標(biāo)的條件。

二、投標(biāo)階段法律風(fēng)險控制

《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第34條對投標(biāo)人資格做出了禁止性規(guī)定，違反該條規(guī)定的相關(guān)投標(biāo)均無效，如果在評標(biāo)過程中，發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人違反上述要求，評標(biāo)委員會應(yīng)否決所有違反該條款的相關(guān)投標(biāo)，而不能只對其中一家作否決投標(biāo)處理；如果在資格預(yù)審中出現(xiàn)上述情況，則允許上述相關(guān)投標(biāo)人自行確定一個合格投標(biāo)人參加后續(xù)投標(biāo)。

下文再分析幾種特殊情況的投標(biāo)：關(guān)于代理商投標(biāo)，制造商對同一品牌同一型號的貨物，只能委托一家代理商參加投標(biāo)，在同一投標(biāo)中，代理商只能代理一個品牌遞交投標(biāo)文件；關(guān)于施工招標(biāo)，為招標(biāo)項目前期準(zhǔn)備或監(jiān)理工作提供設(shè)計、咨詢服務(wù)的單位，不得參加該施工項目投標(biāo)；關(guān)于分公司投標(biāo)，依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司屬于“其他組織”，除非根據(jù)法律規(guī)定某類項目必須由具有法人資格的單位承接（例如建設(shè)項目施工招標(biāo)），否則分公司可以作為投標(biāo)人參加投標(biāo)。

投標(biāo)人采用聯(lián)合體投標(biāo)的，應(yīng)通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議明確各方責(zé)任，并不得再以己方名義參加同一次投標(biāo)。對于聯(lián)合體的資質(zhì)問題，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條，承擔(dān)某部分工作的聯(lián)合體一方應(yīng)具有與該部分工作相適應(yīng)的資質(zhì)。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。舉例說明，若公司與A單位組成聯(lián)合體共同承擔(dān)某核電項目設(shè)計工作，公司具有設(shè)計乙級資質(zhì)，A單位具有設(shè)計甲級資質(zhì)，則該聯(lián)合體資質(zhì)只能定為乙級；若公司與A單位組成聯(lián)合體承接核電項目總承包，公司承擔(dān)施工工作，A單位承擔(dān)設(shè)計工作， A單位具有設(shè)計甲級資質(zhì)，即使在公司具有設(shè)計乙級資質(zhì)的情況下，該聯(lián)合體的設(shè)計資質(zhì)仍被認(rèn)定為甲級。

三、開標(biāo)階段法律風(fēng)險控制

邀請全體投標(biāo)人參加開標(biāo)會議是招標(biāo)人的義務(wù)，但是否參加開標(biāo)會議屬于投標(biāo)人的權(quán)利，對于投標(biāo)人未派代表參加開標(biāo)會議的，視為其認(rèn)可開標(biāo)結(jié)果，不影響其投標(biāo)效力。 需要注意，評標(biāo)委員會成員不得參加開標(biāo)會議，理由如下：一是評標(biāo)委員會成員在中標(biāo)結(jié)果公布前應(yīng)當(dāng)保密，參加開標(biāo)會議可能導(dǎo)致成員信息泄露；二是對于技術(shù)標(biāo)、價格標(biāo)分開評標(biāo)的項目，技術(shù)評標(biāo)專家參加開標(biāo)會議知悉投標(biāo)價格，可能會影響評標(biāo)公正性。

投標(biāo)截止時間已到，投標(biāo)人不足三家的，不得開標(biāo)，分以下兩種情況處理：一是對于法定必須招標(biāo)項目，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)，若重新招標(biāo)時投標(biāo)人仍然不足三家的，經(jīng)批準(zhǔn)或備案后可以不招標(biāo)；二是對于非法定必須招標(biāo)項目，招標(biāo)人可以選擇其他采購方式。另外，若部分投標(biāo)人由于特殊情況（如不可抗力等原因）無法按時提交投標(biāo)文件并已事先告知招標(biāo)人，招標(biāo)人有權(quán)選擇是否順延開標(biāo)時間，如果順延，應(yīng)遵循招標(biāo)文件修改程序要求，在開標(biāo)時間截止前以書面形式通知所有潛在投標(biāo)人。在潛在投標(biāo)人數(shù)量較少的情況下，通常建議招標(biāo)人選擇順延開標(biāo)時間，以免由于投標(biāo)人不足三家而影響招標(biāo)進(jìn)程。投標(biāo)人提交投標(biāo)文件或在開標(biāo)會議前簽到時，應(yīng)避免投標(biāo)人在同一頁表格里填寫信息，以防投標(biāo)人在開標(biāo)之前獲知其他潛在投標(biāo)人從而引起串標(biāo)行為發(fā)生。

開標(biāo)會議上，根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證，如果僅由招標(biāo)人自身負(fù)責(zé)檢查，將影響招標(biāo)公正性，投標(biāo)人無法發(fā)揮監(jiān)督作用。 如果投標(biāo)人當(dāng)場對開標(biāo)提出異議，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)場答復(fù)并記錄，但是如果該異議的處理屬于評標(biāo)委員會職權(quán)范圍，招標(biāo)人應(yīng)如實記錄并告知投標(biāo)人該問題將由評標(biāo)委員會在評標(biāo)階段處理。開標(biāo)會議上，如果發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件存在否決投標(biāo)情形，如未蓋章和簽字，未遞交投標(biāo)保證金等情形，招標(biāo)人無權(quán)作否決投標(biāo)處理，評標(biāo)委員會在評標(biāo)階段才有權(quán)作否決投標(biāo)的處理。同樣，如果招標(biāo)人發(fā)現(xiàn)投標(biāo)文件有需要澄清的地方，也無權(quán)要求投標(biāo)人在開標(biāo)會議上澄清，相應(yīng)的澄清過程應(yīng)在評標(biāo)階段進(jìn)行。

四、評標(biāo)階段法律風(fēng)險控制

（一）評標(biāo)辦法和評標(biāo)規(guī)定的細(xì)化

實踐中，關(guān)于評標(biāo)辦法的風(fēng)險主要體現(xiàn)在：評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法未在招標(biāo)文件中明示、評標(biāo)時改變招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法不符合項目實際或含有傾向或排斥投標(biāo)人的內(nèi)容。根據(jù)法律規(guī)定，評標(biāo)辦法必須在招標(biāo)文件中公布，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法對投標(biāo)文件進(jìn)行評審?，F(xiàn)行法律并未明確規(guī)定招標(biāo)文件中的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法應(yīng)該細(xì)化到何種程度，但至少應(yīng)包括否決投標(biāo)因素、技術(shù)商務(wù)價格的評審因素及相應(yīng)權(quán)重、價格得分計算公式等。

（二）投標(biāo)文件澄清

關(guān)于投標(biāo)文件的澄清，重點需要關(guān)注以下幾點：一是要求澄清的主體是評標(biāo)委員會，不能是招標(biāo)人，不能是評標(biāo)委員會的某一成員，投標(biāo)人也無權(quán)要求主動澄清；二是澄清的對象僅限于投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，不能超出投標(biāo)文件范圍或改變投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容，澄清時不得誘導(dǎo)或暗示投標(biāo)人改變投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容、不得進(jìn)行變相的合同談判，禁止評標(biāo)過程中二次報價；三是澄清應(yīng)當(dāng)采用書面形式，如果為了提高效率等通過電話溝通，也應(yīng)要求投標(biāo)人隨后以書面形式確認(rèn)澄清及回復(fù)內(nèi)容；四是澄清時不得透露評標(biāo)委員會成員身份，對于某些特殊、復(fù)雜的項目，可能需要投標(biāo)人進(jìn)行現(xiàn)場演示、講解等述標(biāo)活動，或者需要當(dāng)面澄清，但必須注意：應(yīng)對評標(biāo)委員會成員身份進(jìn)行嚴(yán)格保密，例如可以采用屏風(fēng)等物理隔離方式避免泄露評標(biāo)委員會成員。

五、結(jié)語

招標(biāo)工作是一項實務(wù)性極強的工作，涉及的法規(guī)也非常龐雜，本文主要梳理了發(fā)標(biāo)、投標(biāo)、開標(biāo)、評標(biāo)階段的實踐操作中最易產(chǎn)生法律風(fēng)險及糾紛的環(huán)節(jié)?，F(xiàn)行法律法規(guī)對于招投標(biāo)工作進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，但是法律不可能對實踐中的全部問題都一一考慮、列舉到位，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)把握住公開、公平、公正、誠實信用原則，以不變應(yīng)萬變處理實踐中紛繁復(fù)雜的情況。例如，《實施條例》規(guī)定了兩階段招標(biāo)，主要適用于技術(shù)復(fù)雜或無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的招標(biāo)項目，招標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)人在第一階段提交的不帶報價的技術(shù)建議，編制招標(biāo)文件，第二階段投標(biāo)人將根據(jù)該招標(biāo)文件提交完整的投標(biāo)文件。那么，第一階段是否也需要公開開標(biāo)呢？法律對此并未明確規(guī)定，鑒于投標(biāo)人在第一階段提交的是不帶報價的技術(shù)建議，而非投標(biāo)文件，因此在兩階段招標(biāo)的第一階段是不需要進(jìn)行公開開標(biāo)程序的，這樣操作并不違背公開原則，因為招投標(biāo)法律規(guī)定的開標(biāo)是對投標(biāo)文件報價等信息進(jìn)行公開的程序。再比如關(guān)于打捆招標(biāo)，在多個項目采購?fù)瑯游镯椀那闆r下，為了提高效率、節(jié)約成本，可能會選擇在同一份招標(biāo)文件中通過劃分標(biāo)包的形式進(jìn)行打捆招標(biāo)，那么，招標(biāo)人是否可以限定投標(biāo)人所中標(biāo)包數(shù)量？法律對此并未明確規(guī)定，通常來說，招標(biāo)人可以基于對投標(biāo)人生產(chǎn)能力、生產(chǎn)周期的考慮，限制投標(biāo)人所中標(biāo)包數(shù)量。但是需要注意，招標(biāo)人對投標(biāo)人中標(biāo)標(biāo)包數(shù)量的限制應(yīng)在招標(biāo)文件中明示，同時還需明確規(guī)定標(biāo)包授予的詳細(xì)規(guī)則，以便實際操作中有章可循，也利于保障公開、公平、公正原則的實現(xiàn)。

注釋：

宋丹丹.我國建設(shè)工程招投標(biāo)主要法律問題研究.河南大學(xué)碩士學(xué)位論文.2012.5.

林善謀.招標(biāo)投標(biāo)法適用與案例評析.北京：機(jī)械工業(yè)出版社.2004.93.

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唐廣慶.工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)與合同管理實踐.北京：機(jī)械工業(yè)出版社.2010.67.

歐陽光、肖琦.招標(biāo)投標(biāo)法律實務(wù).北京：法律出版社.2007.21.