摘 要 法治國(guó)家一般引援無(wú)罪推定的準(zhǔn)則，而所謂“未決羈押”則是把法律層面尚屬無(wú)罪的嫌犯進(jìn)行收押，這是對(duì)公民人身的侵權(quán)。尤其是在強(qiáng)調(diào)控辯雙方地位平等一致的當(dāng)下，通過(guò)限制嫌犯自由，阻撓其為自己辯護(hù)和收集有利證據(jù)的手段暴力剝奪公民權(quán)利愈不可取，應(yīng)多用取保候?qū)彺嫖礇Q羈押，是平衡未決羈押與無(wú)罪推定的最好出路。

關(guān)鍵詞 未決羈押 涉刑 企業(yè)家 取保候?qū)?/p>

作者簡(jiǎn)介：周涌，廣東偉倫律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，國(guó)家二級(jí)律師。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.306

在目前轉(zhuǎn)型期的社會(huì)變遷過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的步伐與法制規(guī)范的不健全不相協(xié)調(diào)，加之民營(yíng)經(jīng)濟(jì)制度和公司體制上的缺陷等原因，使得民營(yíng)企業(yè)家成為高發(fā)的犯罪人群。而未決羈押，不僅會(huì)影響企業(yè)家個(gè)人，往往也會(huì)殃及民營(yíng)企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)營(yíng)，甚至?xí)l(fā)整個(gè)行業(yè)的動(dòng)蕩。本文以某行業(yè)的領(lǐng)軍人物吳某某涉嫌挪用資金一案 為例，淺析對(duì)我國(guó)目前未決羈押制度的反思。

一、概述

（一）未決羈押的內(nèi)涵

未決羈押即審前羈押，是指在沒(méi)有經(jīng)過(guò)人民法院依法宣判決定是否有罪前對(duì)被告或嫌犯進(jìn)行強(qiáng)制性羈押的制度。不可否認(rèn)，未決羈押制度有其存在的合理性。比如防止犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供；比如保證犯罪嫌疑人、被告人及時(shí)參與案件調(diào)查與法庭審理；比如控制和預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人自傷自殘或者再次犯罪等等。盡管如此，未決羈押仍然是最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。因其實(shí)質(zhì)是未審先判，與無(wú)罪推定這一國(guó)際通行的原則相悖，稍有不慎，就有可能侵犯公民的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益，導(dǎo)致極其嚴(yán)重的后果?；诖朔N認(rèn)識(shí)，現(xiàn)代法治國(guó)家均對(duì)未決羈押規(guī)定了嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)要件和形式要件以及羈押期限，其只能作為例外性措施予以實(shí)施，并不同程度地規(guī)定在符合法定條件時(shí)允許以其他非羈押性措施替代羈押或者停止羈押的執(zhí)行，我國(guó)刑事訴訟法中亦有此類規(guī)定。

（二）我國(guó)未決羈押存在的問(wèn)題

1.未決羈押的普遍性

自從貝卡利亞提出“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的”觀點(diǎn) 之后，無(wú)罪推定思想便深入人心，逐漸形成無(wú)罪推定原則。

其內(nèi)涵即任何受到刑事起訴的人只要還沒(méi)有被證實(shí)并被判決有罪，則應(yīng)被推定視為無(wú)罪。該原則成為現(xiàn)代刑法判決之基礎(chǔ)，也是國(guó)際公認(rèn)的基本準(zhǔn)則，同時(shí)也是反映出一個(gè)國(guó)家刑法執(zhí)行文明度的重要衡量標(biāo)志。聯(lián)合國(guó)及許多國(guó)家的憲法都對(duì)無(wú)罪推定原則作出了明確的規(guī)定，如1948年，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》第11條第1款規(guī)定：“受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開審判證實(shí)有罪之前，應(yīng)為無(wú)罪?！比辗ㄒ饧拥葒?guó)均將其納入憲法。我國(guó)《刑事訴訟法》第12條，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”也是無(wú)罪推定原則的體現(xiàn)。由此可見(jiàn)，無(wú)罪推定是世界范圍內(nèi)的一項(xiàng)通行原則。

按照無(wú)罪推定原則的要求，任何人在依法被法院判決有罪之前都被認(rèn)為是無(wú)罪的，執(zhí)法人員不應(yīng)當(dāng)將受到刑事追訴或者審判的嫌疑人、被告人當(dāng)作犯人看待。審前羈押，其實(shí)質(zhì)是未審先判，其嚴(yán)重背離無(wú)罪推定原則，未決羈押使得尚未被定罪的人承受有罪之人的痛苦，這種痛苦包括精神和肉體，并有可能導(dǎo)致失業(yè)、家庭破裂、與社會(huì)脫節(jié)而最終難以回歸正常的生活狀態(tài)，因此，許多國(guó)家都通過(guò)立法嚴(yán)格限制未決羈押，把實(shí)施未決羈押當(dāng)作例外。而我國(guó)司法實(shí)踐正好相反，未決羈押不僅沒(méi)有成為例外，反而成為司法機(jī)關(guān)普遍使用的一種措施。我國(guó)每年的逮捕適用率幾乎都在90%以上，而英美等國(guó)家每年的逮捕適用率不到10%， 這巨大的差異也能看出我國(guó)適用羈押性強(qiáng)制性措施的普遍性。

2.未決羈押的任意性

《刑事訴訟法》第六十五條第一款第二項(xiàng)“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”，“社會(huì)危險(xiǎn)性”這樣不確定的規(guī)定成了未決羈押的兜底條款，成了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。司法實(shí)踐中超期羈押、普遍羈押的屢禁不止，就是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)中的空白使得司法工作人員可以任意發(fā)揮手中的權(quán)利。

（三）未決羈押在涉刑企業(yè)家領(lǐng)域的現(xiàn)狀及吳某某案介紹

目前，在我國(guó)，未決羈押仍舊普遍存在。涉嫌刑事犯罪的企業(yè)家領(lǐng)域更是比比皆是。

褚時(shí)健，曾經(jīng)有名的“中國(guó)煙草大王”，原紅塔集團(tuán)董事長(zhǎng)，因涉嫌貪污受賄于1995年被羈押，至1999年判決前羈押四年。

吳英，曾經(jīng)的中國(guó)女富豪，原本色集團(tuán)法定代表人，因涉嫌非法集資于2007年2月被羈押，至2009年1月一審判決前已被羈押近兩年。

顧雛軍，科龍前董事長(zhǎng)，曾獲“央視年度經(jīng)濟(jì)人物”，2005年7月28日被羈押，自2008年1月才作出判決，包括顧在內(nèi)的9名被告已被羈押逾兩年半。

黃光裕，國(guó)美電器控股有限公司董事局主席，曾經(jīng)的國(guó)內(nèi)首富，2006年因涉嫌“操縱市場(chǎng)”被立案調(diào)查，至2010年5月一審判決前被羈押近四年

作為本文分析藍(lán)本的吳某某，前某行業(yè)巨頭負(fù)責(zé)人，因涉嫌挪用資金于2014年12月被刑事拘留，2015年1月被逮捕，2015年6月，B地司法機(jī)關(guān)將吳某某涉嫌挪用資金案移送審查起訴。經(jīng)過(guò)兩次退回補(bǔ)充偵查，目前本案仍在審查起訴階段。且不論本案的實(shí)體正義如何，在吳某某身患高血壓Ⅲ期 的情況下，律師多次提出取保候?qū)徤暾?qǐng)均未獲批。吳某某已被未決羈押近一年。

二、未決羈押對(duì)涉刑企業(yè)家的影響

企業(yè)家被羈押就如同多米諾骨牌的第一張倒下，往往會(huì)帶來(lái)一系列的連鎖反應(yīng)。因?yàn)槠髽I(yè)家身上往往擔(dān)負(fù)著企業(yè)的命運(yùn)，并對(duì)其員工及員工家庭之生活負(fù)責(zé)。在司法實(shí)踐中因一個(gè)企業(yè)家被羈押而導(dǎo)致其名下企業(yè)癱瘓，員工失業(yè)的案例也多有發(fā)生。

（一）未決羈押對(duì)企業(yè)家個(gè)人的影響

未決羈押往往使企業(yè)家喪失對(duì)其企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。雖然我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定企業(yè)家的股權(quán)、董事會(huì)表決權(quán)、企業(yè)管理權(quán)等民事權(quán)利會(huì)隨著羈押而失去，但司法實(shí)踐中，被羈押在看守所的企業(yè)家就等同于喪失了自己享有的民事權(quán)利。吳某某涉嫌挪用資金一案中，案件發(fā)生的背景原是兩股東因經(jīng)濟(jì)糾紛而起，最終，吳某某被批捕。另外還有21起民事訴訟與吳某某有關(guān)。在這場(chǎng)商戰(zhàn)中，孰是孰非尚無(wú)定論，吳某某卻因未決羈押而早早喪失了與對(duì)手競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)自己權(quán)益的機(jī)會(huì)。吳某某作為此某上市企業(yè)的創(chuàng)始人，把企業(yè)從十六年前的小作坊發(fā)展成為今天的上市公司，發(fā)展成為行業(yè)的領(lǐng)頭羊，為國(guó)家貢獻(xiàn)大量稅收，創(chuàng)造無(wú)數(shù)就業(yè)崗位。這樣有商業(yè)智慧、社會(huì)擔(dān)當(dāng)?shù)拿駹I(yíng)企業(yè)家，自被羈押后，也逃脫不了失去企業(yè)控制權(quán)，名下的股權(quán)、財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)，自己辛苦打拼的事業(yè)易為他主的命運(yùn)。

（二）未決羈押對(duì)企業(yè)的影響

不同于國(guó)企，民營(yíng)企業(yè)的創(chuàng)始和發(fā)展始終與企業(yè)創(chuàng)始人和主要經(jīng)營(yíng)者密切相關(guān)，一旦坐鎮(zhèn)指揮的企業(yè)家因涉嫌刑事犯罪被羈押，就會(huì)使企業(yè)陷入經(jīng)營(yíng)困境，甚至瀕臨破產(chǎn)倒閉。以吳某某案為例，吳某某是某上市企業(yè)的靈魂人物，在企業(yè)遭遇經(jīng)營(yíng)中的幾次重大困難時(shí)，力挽狂瀾，成就了今天的上市公司。可以說(shuō)，企業(yè)的每一步都有吳某某的烙印。吳某某被羈押后，負(fù)責(zé)人易主，企業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變動(dòng)，經(jīng)營(yíng)困難，元?dú)獯髠??？v使吳某某有再多力挽狂瀾的能力，身陷囹圄一切皆是空談，唯能眼睜睜看著自己的心血日暮途窮。

（三）未決羈押對(duì)社會(huì)的影響

對(duì)于與該企業(yè)有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三方經(jīng)濟(jì)主體以及企業(yè)員工來(lái)講，自然是“城門失火、殃及池魚”。 作為一家上市公司，吳某某案中的上市企業(yè)有著眾多員工、供應(yīng)商、眾多代理商、千千萬(wàn)萬(wàn)小股民。因吳某某的未決羈押，企業(yè)元?dú)獯髠?，股票跌至停盤，直接損害了員工、中間商與小股民的切身利益。一名優(yōu)秀的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者是企業(yè)最有價(jià)值的資產(chǎn)，也是經(jīng)濟(jì)社會(huì)最有價(jià)值的資產(chǎn)，企業(yè)家往往是企業(yè)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)起推動(dòng)作用的重要?jiǎng)恿?。企業(yè)因一名核心企業(yè)家而興，因一名核心企業(yè)家而衰的例子不勝枚舉，當(dāng)年云南紅塔集團(tuán)在儲(chǔ)時(shí)健董事長(zhǎng)的帶領(lǐng)下，由一個(gè)小企業(yè)發(fā)展成中國(guó)最具價(jià)值的企業(yè)，從默默無(wú)聞帶到位于世界前列的現(xiàn)代化跨國(guó)煙草企業(yè)集團(tuán)。而之后，隨著儲(chǔ)時(shí)健因貪污罪被羈，這家企業(yè)也風(fēng)光不再。所以，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的長(zhǎng)期羈押，無(wú)異于將企業(yè)最有價(jià)值的資產(chǎn)冷凍、封存，不利于企業(yè)本身的發(fā)展，更不利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。

三、取保候?qū)弻?duì)未決羈押的緩和

未決羈押是最為嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，而取保候?qū)徸鳛橐环N最溫和、最輕微的非羈押型強(qiáng)制措施，是緩和無(wú)罪推定原則與未決羈押制度之間緊張關(guān)系的調(diào)和劑。也是平衡保障人權(quán)與打擊犯罪的最好出路。

（一）港臺(tái)經(jīng)驗(yàn)的借鑒

與惠州毗鄰的香港特區(qū)，傳統(tǒng)文化與中國(guó)內(nèi)地有極強(qiáng)的趨同性，同時(shí)在司法制度上延承英美法系的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)；與福建隔海相望的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)不僅擁有相同的歷史文明，而且同屬大陸法系。在大陸超期羈押普遍存在、看守所人滿為患的情形，港臺(tái)地區(qū)卻甚為罕見(jiàn)，究其原因是他們對(duì)保釋制度的嚴(yán)格貫徹執(zhí)行。從人文、歷史和地緣的相似性考慮，我們也應(yīng)該多學(xué)習(xí)和借鑒港臺(tái)地區(qū)關(guān)于保釋制度的規(guī)定。保釋制度與取保候?qū)徶贫瓤梢韵嗷ソ梃b，在于其功能的同一性，都具有保全功能、保護(hù)功能以及效益功能。

2012年3月底，香港新地聯(lián)席主席郭炳江、郭炳聯(lián)兄弟，以及前政務(wù)司司長(zhǎng)許仕仁，涉嫌違反防止賄賂條例以及公職人員行為失當(dāng)，被香港廉政公署拘捕。此即轟動(dòng)全港的“許仕仁涉嫌貪污案”，在許仕仁及其他四名被告被廉政公署拘捕問(wèn)話的當(dāng)天下午，律師介入提出了法律意見(jiàn)與申請(qǐng)，幾位被告人在交納了巨額保釋金后，當(dāng)天夜里即被保釋。在之后長(zhǎng)達(dá)兩年多的訴訟過(guò)程中，幾名被告在保釋到期之前都分別到廉政公署續(xù)保。由此可見(jiàn)，在香港，無(wú)論影響力多么大的案件，只要沒(méi)有必須羈押的情形，都應(yīng)及時(shí)保釋。

近日臺(tái)灣地區(qū)女星之子涉嫌殺害警察被捕，因交不起10萬(wàn)元保證金只得繼續(xù)關(guān)押的新聞在網(wǎng)絡(luò)傳的沸沸揚(yáng)揚(yáng)，此案中的犯罪嫌疑人涉嫌將受害警察活活圍毆致死，又在看守所中被搜出毒品，這種性質(zhì)惡劣的嚴(yán)重犯罪，在大陸是不符合取保候?qū)彈l件的，但是在臺(tái)灣地區(qū)，地方法院判令交納10萬(wàn)元保證金后即可保釋。由此可見(jiàn)，在臺(tái)灣地區(qū)，保釋是一種常態(tài)，羈押是例外。

雖然被追訴者涉嫌犯罪，但也不能否認(rèn)其基本人權(quán)。這些案件與吳某某一案相比，無(wú)論惡劣程度，還是影響力，無(wú)疑有過(guò)之而無(wú)不及。而這些案件得以保釋，則是其刑事司法文明進(jìn)步的表現(xiàn)。這也正是我們所要借鑒和提倡的。

（二）取保候?qū)弻?duì)我國(guó)未決羈押制度的現(xiàn)實(shí)意義

1.有利于更好的挽回涉案損失

如上文所述，涉刑企業(yè)家被長(zhǎng)期羈押已是一種普遍現(xiàn)象，并且會(huì)帶來(lái)一系列的負(fù)面影響。取保候?qū)弻?duì)涉刑企業(yè)家這個(gè)群體有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。以吳某某涉嫌挪用資金一案為例。

吳某某一案中，涉案損失5億多元。作為一位商界傳奇，優(yōu)秀的民族企業(yè)家，吳某某的個(gè)人能力與商業(yè)頭腦有目共睹，在他的帶領(lǐng)下，企業(yè)從一個(gè)小作坊發(fā)展壯大到今天的上市公司，年銷售額曾多次實(shí)現(xiàn)翻番，并曾取得年凈利潤(rùn)超過(guò)6億元的輝煌業(yè)績(jī)。如果給吳某某取保候?qū)彛蛊鋼碛羞m度自由，相信這以他的商業(yè)智慧和能力，有很大機(jī)會(huì)挽回這5億多元的損失。試想，在目前被關(guān)押的情況下，吳某某就算有三頭六臂，也是英雄無(wú)用武之地。因此，取保候?qū)徲欣谕旎厣姘笓p失。

2.有利于為民事權(quán)益爭(zhēng)議的解決創(chuàng)造一個(gè)公平公正的環(huán)境

以吳某某案為例。本案源起于吳某某與其他股東的商業(yè)博弈，這是為各媒體廣為報(bào)道，眾所周知的事實(shí)，但最終這場(chǎng)本應(yīng)為民事領(lǐng)域的博弈演變?yōu)榱艘粓?chǎng)刑事訴訟的博弈，無(wú)論吳某某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但至少在民事領(lǐng)域，其卻因?yàn)槲礇Q羈押而早早喪失維護(hù)自己權(quán)益的很多機(jī)會(huì)。從這個(gè)意義上講，若不予以取保，無(wú)論最終刑事判決結(jié)果如何，對(duì)吳某某而言都很難說(shuō)是公平公正的。

3.有利于充分貫徹人權(quán)保障與無(wú)罪推定原則，符合十八屆四中全會(huì)“依法治國(guó)”的精神

我國(guó)刑事訴訟法的目的要求打擊犯罪與保障人權(quán)并重。毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行沒(méi)有必要的、過(guò)分延長(zhǎng)的未決羈押是對(duì)人身自由文明形態(tài)的破壞。未決羈押僅僅體現(xiàn)了嚴(yán)懲犯罪，不僅沒(méi)能與人權(quán)保障并重，而且還是對(duì)人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。取保候?qū)弻?duì)這樣一起非暴力的且證據(jù)已固定的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，可以做到兩者并重。吳某某一案爭(zhēng)議點(diǎn)頗多，是否構(gòu)成犯罪尚需商榷。即便最后經(jīng)過(guò)法院審判認(rèn)定吳某某構(gòu)成犯罪，在目前的審查起訴階段，未審羈押也是不合適的，是違反無(wú)罪推定原則的。2015年 2月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見(jiàn)》，其中規(guī)定：“禁止讓刑事在押被告人或者上訴人穿著識(shí)別服、馬甲、囚服等具有監(jiān)管機(jī)構(gòu)標(biāo)識(shí)的服裝出庭受審”。2月28日，最高人民法院與公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于刑事被告人或上訴人出庭受審時(shí)著裝問(wèn)題的通知》，對(duì)刑事被告人出庭時(shí)著裝問(wèn)題給予了進(jìn)一步明確規(guī)定。因此，今后刑事案件被告人出庭受審期間，都不再穿著“囚服”。 被告人“去標(biāo)簽化”，體現(xiàn)了對(duì)被告人人格的尊重和人權(quán)的保障，更是無(wú)罪推定這一刑事訴訟法基本原則的直接體現(xiàn)。對(duì)諸如吳某某這樣一些在國(guó)內(nèi)國(guó)際都有著廣泛影響的標(biāo)志性案件，司法機(jī)關(guān)如能順應(yīng)形勢(shì)，充分貫徹?zé)o罪推定與人權(quán)保障原則，對(duì)于符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人果斷予以取保候?qū)?，杜絕未審羈押這一違反無(wú)罪推定原則的做法，對(duì)于彰顯我國(guó)刑事司法文明的進(jìn)步具有十分重要的意義。

綜上所述，我國(guó)未決羈押制度對(duì)于保障偵查、預(yù)防和制止犯罪無(wú)疑是成功的。然而這種成功是以犧牲人身自由，侵犯人權(quán)為代價(jià)。在強(qiáng)調(diào)錯(cuò)案追究、法治社會(huì)的今天，取保候?qū)彏槌B(tài)，未決羈押為例外的需求越來(lái)越強(qiáng)。收容審查制度、勞動(dòng)教養(yǎng)制度都是在個(gè)案的推動(dòng)下先后退出歷史舞臺(tái)，并得到了人民群眾的衷心支持和擁護(hù)。筆者真誠(chéng)地期望，未決羈押制度的改革能夠早日提上議事日程。

注釋：

對(duì)吳某某涉嫌挪用資金一案僅用作學(xué)術(shù)探討，因本文完成時(shí)，本案尚未審結(jié)，相關(guān)主體信息不便公開。

宋冰.讀本：美國(guó)與德國(guó)的司法制度及司法程序.中國(guó)政法大學(xué)出版社.1998.

趙納.我國(guó)未決羈押制度的反思.東北師范大學(xué)碩士論文.2013.

呂冰心.叩問(wèn)企業(yè)家長(zhǎng)期羈押.法人.2008.2-3.

高血壓III期是我國(guó)《罪犯保外就醫(yī)傷殘范圍》內(nèi)明確規(guī)定的不適宜羈押的重疾，屬于心血管類疾病。

莊緒龍.涉刑企業(yè)家的民事權(quán)利保障.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào).2010（5）.