摘 要 無(wú)論是在著作權(quán)立法中，還是司法中，著作權(quán)保護(hù)及于表達(dá)不及于思想的二分法則一直適用。本文將從公有領(lǐng)域的角度分析二分法原則的適用以及意義。本文還將對(duì)二分法進(jìn)行反思和檢討。

關(guān)鍵詞 著作權(quán) 思想 表達(dá) 二分法 公有領(lǐng)域

作者簡(jiǎn)介：馬鑫，煙臺(tái)大學(xué)研究生，研究方向：民商法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.008

1990年的末代皇帝遺孀李淑賢、王慶祥訴賈英華案可能引出國(guó)內(nèi)最早含“著作權(quán)保護(hù)延及表達(dá)，不延及思想”的判決。2006年在法學(xué)界轟轟烈烈的“王天成訴周葉中、戴激濤、人民出版社侵犯著作權(quán)案”落下帷幕，王天成訴稱(chēng)人民出版社收錄的《憲政解讀》抄襲了其《論共和國(guó)——重申一個(gè)古老而偉大的傳統(tǒng)》和《再論共和國(guó)——一次夜半談話》，最終法院在判決書(shū)中明確說(shuō)明“著作權(quán)保護(hù)的是思想的表達(dá)形式而非思想本身。”這表明了思想和表達(dá)二分法原則已經(jīng)在我國(guó)司法實(shí)踐中得到了普遍適用。本文擬結(jié)合著作權(quán)相關(guān)理論和司法實(shí)踐對(duì)該原則進(jìn)行初步探討和反思。

一、思想與表達(dá)二分法概述

（一）概念

思想與表達(dá)二分法是一項(xiàng)著作權(quán)領(lǐng)域的王牌法則。其中，思想來(lái)自于英文的“idea”，演變于希臘語(yǔ)中idaea，是人們的認(rèn)知和思考的內(nèi)容凝結(jié)。思想的產(chǎn)生具備一個(gè)從內(nèi)在思考到外在表現(xiàn)的過(guò)程，思想的展現(xiàn)需要一個(gè)外在的架構(gòu)與框架。而這個(gè)外在表現(xiàn)和框架，恰恰就是我們所說(shuō)的表達(dá)。在這個(gè)思想外現(xiàn)的過(guò)程中，作者將他的個(gè)人審美、喜好以及世界觀、價(jià)值觀進(jìn)行雜糅，這便構(gòu)成表達(dá)應(yīng)被保護(hù)的基礎(chǔ)。由于思想來(lái)源于人們對(duì)于生活的認(rèn)知、對(duì)學(xué)術(shù)、真理的探究等等，而這些生活表象與學(xué)術(shù)真理又是早已存在的、固有的。因此人們對(duì)于思想探尋的過(guò)程雖然千差萬(wàn)別，但所得出的理論成果卻不得不有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。除卻一般領(lǐng)域的“思想”探尋，對(duì)思想追根溯源，可上至古希臘時(shí)代。柏拉圖將idea視作是一種客觀的存在和客觀的實(shí)體，認(rèn)為理念是一種純理性的純粹思辨過(guò)程。這也等同于是說(shuō)，idea是處于公有領(lǐng)域中的，并不因個(gè)體的對(duì)其認(rèn)識(shí)過(guò)程、表達(dá)過(guò)程、表現(xiàn)方式而改變。

那么至于表達(dá)，則是作者在外化思想時(shí)的習(xí)慣性或偏向性的做出的個(gè)人性選擇，是對(duì)語(yǔ)言、知識(shí)、思維習(xí)慣、智力活動(dòng)、喜好偏向甚至情緒情感的綜合性運(yùn)用，帶有很強(qiáng)的主體偏向。這與公有領(lǐng)域的元素有著很大的不同。

公有元素居多的思想和主題偏向性強(qiáng)的表達(dá)的這種不同構(gòu)成了思想表達(dá)二分法的基礎(chǔ)。思想和表達(dá)的二分法的源頭就是來(lái)源于這種思想和表達(dá)的不同。思想與表達(dá)二分法中，著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想，即著作權(quán)對(duì)于作品的保護(hù)只能延伸到作品的表達(dá)方式而并不演技保護(hù)作品包含體現(xiàn)的思想內(nèi)容。這是劃分著作權(quán)中被保護(hù)部分和不被保護(hù)部分的基本內(nèi)容。

（二）發(fā)展

思想與二分法的發(fā)展由來(lái)于歐美國(guó)家的司法實(shí)踐。在1769年的Millar v.Taylor案中，Yates法官評(píng)價(jià)“思想是自由的。但當(dāng)作者將它們限制在其論文中時(shí)，這些思想就像籠中鳥(niǎo)。除了作者，沒(méi)有人能將這些籠中鳥(niǎo)放飛。在作者認(rèn)為適于公開(kāi)之前，這些思想一直處于他的控制之下?！边@句話無(wú)疑表明了Yates法官尚未把思想和表達(dá)區(qū)分開(kāi)來(lái)。他認(rèn)為無(wú)論表達(dá)和思想均屬于作者的自我創(chuàng)造，是作者的智力創(chuàng)造成果，理應(yīng)均受到保護(hù)。而同時(shí)，美國(guó)大法官Joseph Story也曾認(rèn)為只要文學(xué)內(nèi)容具有原創(chuàng)性，那么著作權(quán)的保護(hù)延及文學(xué)材料的計(jì)劃、組織、安排以及闡釋主題的方式。這完全表明，在那個(gè)時(shí)代的司法實(shí)踐中，法官還沒(méi)有將思想和表達(dá)對(duì)立起來(lái)的意識(shí)。

直到1879年，在著名的Baker v. Selden案中，涉及到了“思想屬于公共領(lǐng)域不被保護(hù)”的問(wèn)題，本案中提到了內(nèi)容為記賬方法的書(shū)籍是受版權(quán)法保護(hù)的，然而保護(hù)的范圍僅僅是書(shū)籍。記賬方法屬于科學(xué)真相和技術(shù)方法，是屬于全人類(lèi)的共有財(cái)產(chǎn)，是可以被任何人進(jìn)行解釋、利用的，不能被禁錮于私人使用的領(lǐng)域。至1984年，“版權(quán)不延及思想、方案、原則、方法，它只限于表達(dá)，如果沒(méi)有復(fù)制表達(dá)，就沒(méi)有侵害版權(quán)。”的判詞使得思想與表達(dá)比較明確的得到了分離。至此，在司法實(shí)踐中，思想開(kāi)始被歸到公有領(lǐng)域之中去，而表達(dá)，作為作者的個(gè)人獨(dú)創(chuàng)性創(chuàng)作，一直存在于版權(quán)法的保護(hù)范圍之中。

思想表達(dá)二分法的發(fā)展司法實(shí)踐先行于立法。至1976年，美國(guó)的版權(quán)法第102條（b）中便列出了思想、程序、方法、體系、操作方法、概念、原理不在保護(hù)范圍之內(nèi)。這代表著二分法原則的正式法典化。至1994年4月，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱(chēng)TRIPS）中規(guī)定“版權(quán)保護(hù)應(yīng)該延及表達(dá)，而不應(yīng)該拓展到用于制造該作品的任何思想、程序語(yǔ)言、規(guī)則或者算法。”同時(shí)TRIPS第9款第3項(xiàng)還以積極的方式要求成員保護(hù)所有方式的表達(dá)。至于1996年12月，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》也開(kāi)始闡述這一原則。思想與表達(dá)二分法的原則開(kāi)始得到越來(lái)越多國(guó)家以及國(guó)際組織的認(rèn)可，成為真正的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屆的黃金法則。

二、思想與表達(dá)二分法的價(jià)值

思想與表達(dá)二分法在一些英文的譯著或者外文國(guó)家立法中總是有多種表達(dá)方式，然而中心的思想主旨是不變的，那就是“版權(quán)法的保護(hù)范疇不及于思想領(lǐng)域的東西”。立法者在這樣的思想指導(dǎo)下，可以隨意對(duì)思想以外的東西劃定保護(hù)界限，這充分體現(xiàn)了著作權(quán)法對(duì)于私有領(lǐng)域中不同作者重新表達(dá)的機(jī)會(huì)的尊重。

（一）在自然權(quán)利上

著作權(quán)法是私法，而私法強(qiáng)調(diào)權(quán)利人之間的公平和自由。

二分法原則充分保護(hù)了思想的自由，賦予了每個(gè)人表達(dá)思想的權(quán)利。由于思想具有永恒性，繼承性，不管是披著怎樣的外衣，內(nèi)里的思想難免因?yàn)闅v史的相似性或者環(huán)境的相似性亦或者是事物發(fā)展規(guī)律的作用而趨同。如果僅僅因?yàn)樗枷氲南嗨贫沽撕髞?lái)人思想的外化過(guò)程，這無(wú)疑對(duì)于后來(lái)人是不公平的。

對(duì)于高山，任何人都可以從巍峨綿延的方面贊美它，不管身在古代還是今朝，巍峨性和綿延性是對(duì)它最樸素的描述。對(duì)于柳樹(shù)，任何人都可以說(shuō)它搖曳婀娜的身姿，不管身在西洋還是中土，搖曳性和婀娜性是對(duì)它最忠實(shí)的寫(xiě)照。如果因?yàn)榍叭苏f(shuō)高山巍峨說(shuō)柳枝搖曳，而后來(lái)者對(duì)于巍峨之高山搖曳之柳枝就要閉口不談，這未免是對(duì)個(gè)人私權(quán)利的限制和約束。二分法保護(hù)了每個(gè)人的思想表達(dá)的平等與自由，人人皆有權(quán)利享有作者資格，前一任作者可以就其對(duì)一個(gè)思想獨(dú)特的表達(dá)主張其版權(quán)，那么后來(lái)的作者也可以就他對(duì)同一思想的獨(dú)特表達(dá)主張版權(quán)，反之亦同。

（二）從立法目的上

著作權(quán)法的立法目的是激勵(lì)、促進(jìn)，而不是抑制，限制。任何一部法律的制定都是為了社會(huì)的進(jìn)步，人類(lèi)的進(jìn)步，文明的進(jìn)步。著作權(quán)法亦然。著作權(quán)保護(hù)私有領(lǐng)域，放自由與寬容于公有領(lǐng)域，這無(wú)疑促進(jìn)了更多有才有識(shí)之士，從公有領(lǐng)域汲取永恒而豐厚的知識(shí)的水分轉(zhuǎn)化成滋潤(rùn)和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、啟發(fā)民智的私有領(lǐng)域的精華。同時(shí)，對(duì)于表達(dá)的保護(hù)也促進(jìn)了思想表達(dá)者本身對(duì)于其表達(dá)方式的探索和創(chuàng)新，利用不同的表達(dá)或者表現(xiàn)方式，不同的思想外化過(guò)程，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)思想的不同角度的創(chuàng)新。

（三）從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上

蘭德斯和波斯納曾經(jīng)這樣表述：“通常包含在一種表達(dá)性作品中的創(chuàng)制新思想的成本就表達(dá)思想的時(shí)間和努力而言是較低的”。那么思想的創(chuàng)作者表達(dá)者從其表達(dá)上收回成本是極易實(shí)現(xiàn)的。但如果著作權(quán)法將新思想規(guī)劃進(jìn)入保護(hù)的范疇，那么后來(lái)作者在使用這一思想時(shí)需要向前任作者支付費(fèi)用從而在一個(gè)思想的糅雜和論證中產(chǎn)生新的思想，那么在這個(gè)過(guò)程中，就產(chǎn)生了一個(gè)新思想與其利用前任作者支付思想費(fèi)用的價(jià)值比較問(wèn)題。這種比較結(jié)果，不都一定是新思想的價(jià)值大于其支付價(jià)值，往往產(chǎn)生負(fù)受益。這就代表，當(dāng)著作權(quán)限制思想的使用時(shí)，社會(huì)總體上往往會(huì)一無(wú)所獲甚至折損。

當(dāng)然，如果作品中的思想具有重大的社會(huì)價(jià)值，對(duì)于作品價(jià)值的控制將會(huì)對(duì)社會(huì)造成凈損失。同時(shí)由于思想的永恒性、繼承性，當(dāng)不斷的給予思想的使用以限制，無(wú)疑是給人類(lèi)文明進(jìn)步的車(chē)輪上帶上枷鎖。人們?yōu)榱艘?guī)避版權(quán)對(duì)于前任作者思想的保護(hù)而去尋求新的思想，不僅耗損大量的時(shí)間精力和財(cái)力，而且很有可能找不到最佳匹配，這無(wú)疑是對(duì)社會(huì)總體的受益是一種打擊。思想是誕生社會(huì)財(cái)富的源動(dòng)力，當(dāng)另其首個(gè)提出者對(duì)其享有保護(hù)和專(zhuān)有權(quán)時(shí)，思想極易固步自封而跟不上時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展腳步。

三、思想和表達(dá)二分法的缺陷

不得不否認(rèn)，作為不被保護(hù)范疇的思想和處于保護(hù)范疇的表達(dá)實(shí)在有著比較曖昧的界限。而在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蓪?shí)踐和立法中，這種曖昧必然會(huì)產(chǎn)生一些問(wèn)題。

（一）實(shí)踐中的瑕疵

實(shí)踐中，我們無(wú)法否認(rèn)會(huì)有一個(gè)作品制作者、思想表達(dá)者將會(huì)恰巧在這并不明確的界限中，以只使用思想之名行竊取作者智果之實(shí)，同時(shí)也無(wú)法否認(rèn)會(huì)有一個(gè)新的作品制作者、思想表達(dá)者不慎越過(guò)了這條界限，制作演繹了新的作品，卻“觸犯”了侵權(quán)的“罪名”。無(wú)論哪一種情況出現(xiàn)，當(dāng)法律的界限不明時(shí)，必將對(duì)權(quán)利人權(quán)益造成不公平。

上文王天成訴周、戴案件，部分法學(xué)界人士對(duì)判決結(jié)果紛紛指責(zé)。撇去司法公正性不說(shuō)，這其中對(duì)于王天成智力成果的保護(hù)是否是公平合理的？王天成在文稿未發(fā)之前，由于私底交情已先透露給周，而周的文著確實(shí)又與王天成之前的文稿重合。但基于“著作權(quán)保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想“的判詞，最后不構(gòu)成侵權(quán)?？峙峦跆斐芍荒馨底酝滔逻@苦水。

漢德法官也曾大刀闊斧的將表達(dá)當(dāng)做小枝節(jié)，留下大部分的內(nèi)容作為公共領(lǐng)域的元素。這種簡(jiǎn)單的區(qū)分很容易將具備作品制作者、思想表達(dá)者獨(dú)特風(fēng)格的元素也歸結(jié)于公共領(lǐng)域。在他眼中，一部作品中可以被保護(hù)的東西是極其少的，而可以歸結(jié)于思想的元素是極其多的。再加上，法官在判斷文學(xué)作品或者建筑作品亦或者計(jì)算機(jī)作品時(shí)，由于專(zhuān)業(yè)知識(shí)和相關(guān)素養(yǎng)的缺失，很容易造成對(duì)于表達(dá)和思想之間的誤判。對(duì)于思想和表達(dá)的判定本身便是比較抽象的，有著保護(hù)公有領(lǐng)域和有著保護(hù)私人表達(dá)權(quán)利的不同思想的法官很容易產(chǎn)生偏向性。Boyle曾指出作為私有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域之界限的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是各種不同力量全力的角逐點(diǎn)，他既不能客觀的劃清私有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域的界限，也不能客觀的保障版權(quán)對(duì)于表達(dá)自由的促進(jìn)作用。這一思想很明顯的揭示了即便是在著作權(quán)法領(lǐng)域視若神明的思想表達(dá)二分法，由于其發(fā)展歷史和產(chǎn)生原因，也并不能完全很好的解決著作權(quán)主體-作品制造者、思想表達(dá)者-對(duì)于其個(gè)人思想、表達(dá)的權(quán)利保護(hù)糾紛問(wèn)題。我們不應(yīng)該完全寄希望于制度，尤其是界限并不明確的制度，以此解決在不斷發(fā)展的充滿人類(lèi)創(chuàng)造力與靈活性的著作權(quán)領(lǐng)域?qū)映霾桓F的問(wèn)題。

（二）改進(jìn)

學(xué)界呼聲最高的改進(jìn)方法，是將獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)質(zhì)相似原則、合理使用等先行適用，再判斷表達(dá)和思想的區(qū)分，適用延及表達(dá)不延及思想的法則。筆者以為然。同時(shí)，在判斷具體案件的過(guò)程中，可以以“保護(hù)延及表達(dá)不延及思想”作為判定案件的工具和途徑之一而非至上的法則。

具體判決中應(yīng)當(dāng)具體分析，同時(shí)也應(yīng)以公有領(lǐng)域、私有領(lǐng)域保護(hù)的宏觀角度來(lái)判定作品中的思想與表達(dá)。可對(duì)于作品中的情節(jié)、表達(dá)、元素、場(chǎng)景、人物、起伏做具體分析，在表達(dá)與思想的模糊界限上，不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)一般普遍的表述而將其歸于思想，也不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)非同一般的描述而將其歸結(jié)于表達(dá)的范疇。在知識(shí)財(cái)富迸發(fā)激流的今天，不拘泥于法條列舉和前人判例，才能在公有領(lǐng)域的知識(shí)海洋中徜徉自如。

參考文獻(xiàn)：

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