摘 要 續(xù)寫作品的出現(xiàn)是知識(shí)大爆炸、經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代的產(chǎn)物，法律在調(diào)整續(xù)寫作品相關(guān)權(quán)益人方面既面臨著文化發(fā)展的迫切需求，也面臨著對(duì)著作權(quán)人個(gè)人私利的合法保護(hù)的重大責(zé)任，但是我國(guó)目前對(duì)續(xù)寫作品相關(guān)法律規(guī)制少之又少，因此，續(xù)寫作品引發(fā)的相關(guān)問題在我國(guó)值得我們加以探討。

關(guān)鍵詞 續(xù)寫作品 著作權(quán) 續(xù)寫權(quán)

作者簡(jiǎn)介：金玉花，南京工業(yè)大學(xué)，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.265

一、續(xù)寫作品的概念和分類

續(xù)寫在世界范圍內(nèi)已經(jīng)成為常見的文學(xué)創(chuàng)作形式。在現(xiàn)有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行續(xù)寫，其中原因大致有：第一，為了滿足讀者強(qiáng)烈的故事情節(jié)發(fā)展心理。例如《紅樓夢(mèng)》中主要代表人物的結(jié)局；第二，為反映一定的社會(huì)現(xiàn)狀進(jìn)行續(xù)寫，例如《儒林外傳》；第三，現(xiàn)有作品潛在的商業(yè)利益驅(qū)使而續(xù)寫。

（一）續(xù)寫作品的概念

關(guān)于續(xù)寫作品的概念，我國(guó)《著作權(quán)法》并沒有給予規(guī)定，學(xué)術(shù)界也是各有分歧。百度詞條認(rèn)為：續(xù)寫指從原文出發(fā)，遵循著原文的思路，對(duì)原文作延伸，具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。非獨(dú)創(chuàng)、不可復(fù)制的智力成果難以獲得著作權(quán)法的保護(hù)，我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品共有約16種，續(xù)寫作品屬于其中之一。

（二）續(xù)寫作品的分類

從續(xù)寫權(quán)利的來源上看，續(xù)寫作品可以分為4類：第一，對(duì)合作作品的續(xù)寫，這屬于有權(quán)續(xù)寫，即一部作品有多個(gè)作者，其中一個(gè)或多個(gè)作者對(duì)原作品進(jìn)行續(xù)寫。第二，基于合同或委托的續(xù)寫，原作品著作權(quán)人因客觀原因無法完成作品，委托他人代為續(xù)寫未完成部分。第三，對(duì)原作品作者因死亡而未完成作品的續(xù)寫，如曹雪芹死后高鶚對(duì)《紅樓夢(mèng)》后四十回的續(xù)寫；馬克思死后，恩格斯及其女兒對(duì)《資本論》第二卷、第三卷的整理。第四，對(duì)已完成的作品的續(xù)寫。

為便于理清續(xù)寫作品與原作品之間的法律關(guān)系，將續(xù)寫作品分為有權(quán)續(xù)寫和無權(quán)續(xù)寫。有權(quán)續(xù)寫，按照續(xù)寫的權(quán)利來源可以分為基于委托關(guān)系的續(xù)寫和基于合作關(guān)系的續(xù)寫。無權(quán)續(xù)寫，按照作品是否完成分為對(duì)未完成作品的續(xù)寫和對(duì)已完成作品的續(xù)寫。

二、續(xù)寫作品法律性質(zhì)分析

續(xù)寫作品發(fā)展越來越壯大，但是其合法性的質(zhì)疑聲也隨之不斷響起。我國(guó)法律一直未明確地將續(xù)寫作品納入著作權(quán)法保護(hù)，一直游走于法律的邊緣。對(duì)續(xù)寫作品的性質(zhì)，一種學(xué)者認(rèn)為，續(xù)寫作品是利用原作品中的主要要素進(jìn)行的二次創(chuàng)作，即使續(xù)寫作者加入了自己一部分獨(dú)創(chuàng)性思維，但是對(duì)續(xù)寫作品來說是可以忽略不計(jì)的，最大的貢獻(xiàn)仍來源于原作品。因此，他們認(rèn)為續(xù)寫作品是演繹作品。另一種學(xué)者認(rèn)為，續(xù)寫作品種類繁多、差別明顯，把所有的續(xù)寫作品全部歸入演繹作品，顯然不能真實(shí)反應(yīng)續(xù)寫作品的情況。

第二種觀點(diǎn)雖然苛刻，卻是比較合適，原因在于兩類續(xù)寫作品由于“借用”方式不同，具有不同程度的獨(dú)創(chuàng)性和依附性，當(dāng)然受到的保護(hù)程度也不相同。有的續(xù)寫作品沿用了原作品的背景和情節(jié)、表達(dá)方式和語言風(fēng)格，這類作品應(yīng)當(dāng)歸為演繹作品 ，如：《圍城之后》對(duì)《圍城》的續(xù)寫。而有的作品僅僅借用了原作品的人物名字，將原作品中基本的要素作為創(chuàng)作素材，或者因?yàn)樵髌返膬?nèi)容得到了一些啟發(fā)，激發(fā)了續(xù)寫作者的創(chuàng)作靈感。這種創(chuàng)作更多體現(xiàn)的是“原創(chuàng)性”并非“復(fù)制性”，是對(duì)原作品內(nèi)容進(jìn)行轉(zhuǎn)換性后的使用。

三、續(xù)寫作品的法律保護(hù)現(xiàn)狀

續(xù)寫作品被普遍認(rèn)為具有與生俱來的“原罪”性質(zhì)，自身存在權(quán)利瑕疵，加上法律上也沒有明確的條文規(guī)定。因此，大部分公眾尤其是原作品著作權(quán)人基本不贊成對(duì)它的保護(hù)。但是續(xù)寫作品并非簡(jiǎn)單粗暴的復(fù)制抄襲，我們不能以偏概全。

（一）我國(guó)續(xù)寫作品的立法現(xiàn)狀

續(xù)寫作品是否應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)？需要達(dá)到什么條件？在司法實(shí)踐中爭(zhēng)議頗多?！睹穹ㄍ▌t》第118條規(guī)定：“凡未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的同意，又沒有法律上的根據(jù)，擅自利用受著作權(quán)法保護(hù)的作品的，均構(gòu)成侵權(quán)?！?續(xù)寫作品雖說不能按照專利要求中的“創(chuàng)新”標(biāo)準(zhǔn)，但是獨(dú)創(chuàng)性高于演繹作品。

《著作權(quán)法》未將續(xù)寫作品這種創(chuàng)作形式列入其中，因?yàn)槔m(xù)寫作品的利用形式特殊。但是在《著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人的已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！?因此，對(duì)原作品中基本要素、部分材料的使用，屬于對(duì)作品的合理使用。此外，要以原作品為創(chuàng)作基礎(chǔ)，就必須對(duì)原作品相關(guān)領(lǐng)域的內(nèi)容進(jìn)行深入地研究和鑒賞，而不是簡(jiǎn)單的“拿來主義”。

我國(guó)《著作權(quán)法》中對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)在第10條的第三項(xiàng)、第四項(xiàng)和第33條、第46條作出了相關(guān)規(guī)定，第33條是對(duì)權(quán)利的限制，第46條是救濟(jì)規(guī)定。 單從法條內(nèi)容來看，保護(hù)作品完整權(quán)存在以下問題：第一，沒有明確定義歪曲、篡改，也沒有說明程度，在法條中更應(yīng)當(dāng)加入“有損作者聲望或名譽(yù)”，如果沒有這一規(guī)定，這個(gè)權(quán)利的保護(hù)將很難實(shí)現(xiàn)。第二，法條中對(duì)侵權(quán)的判定不明確，對(duì)關(guān)系本身模糊的原作品和續(xù)寫作品來說，又蒙上一層更深的面紗，無法厘清兩者關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。

（二）我國(guó)續(xù)寫作品的司法實(shí)踐

實(shí)踐中，續(xù)寫作品的原作品一般都是名家名作，或者是至少在社會(huì)上廣獲好評(píng)乃至轟動(dòng)文壇的作品，對(duì)多數(shù)續(xù)寫作者來說，這樣的續(xù)寫是名利雙收。續(xù)寫作品對(duì)原作品的二次創(chuàng)作，不是膚淺的“復(fù)制”，也并非演繹，而是具備獨(dú)創(chuàng)性、復(fù)制性、一定思想內(nèi)容和情感的作品，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)；如果純粹是對(duì)原作品內(nèi)容的利用，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任；對(duì)于利用的標(biāo)準(zhǔn)上區(qū)別不明顯的作品，由法官在個(gè)案中具體認(rèn)定。同時(shí)，這也是實(shí)踐中最復(fù)雜的難題，缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致續(xù)寫作品在侵權(quán)認(rèn)定沒有可以直接把握的尺度。

電視劇《北京愛情故事》也曾引發(fā)劇本著作權(quán)糾紛。編劇李亞玲創(chuàng)作了《北京愛情故事》，導(dǎo)演陳思誠(chéng)將其拍成電視劇，但是電視劇播出后，陳思誠(chéng)宣布李亞玲并不擁有該電視劇的版權(quán)。李亞玲向陳思誠(chéng)發(fā)起訴訟，最終在法院調(diào)解下結(jié)案。

2013年，電影《人在囧途》制片方武漢華旗向北京市高級(jí)人民法院起訴《人再囧途之泰囧》四家制片方，起訴光線傳媒等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及著作權(quán)侵權(quán)之訴，請(qǐng)求法院判決被告賠償經(jīng)濟(jì)損失1億元。北京市高級(jí)人民法院最終判決四被告停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，但是在賠償上，僅僅賠償原告500萬了結(jié)了該案。

從上述的案例可以看出我國(guó)的著作權(quán)管理組織和法院，對(duì)續(xù)寫作品的是否侵權(quán)總體上持肯定態(tài)度。但即使是法院判決了，侵權(quán)人獲得的收益仍然超過侵權(quán)成本幾十倍甚至數(shù)百倍。被害人維權(quán)成本高，加之勝訴可能性低或者對(duì)判決結(jié)果期待性低，多數(shù)被害人選擇“忍一忍”。這是我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，也是我國(guó)人民法律意識(shí)的淡薄的體現(xiàn)。

四、我國(guó)續(xù)寫權(quán)規(guī)則的立法構(gòu)想

（一） 續(xù)寫權(quán)規(guī)則構(gòu)建的必要性

硬幣都有正反兩面，任何新興事物也要從兩方面看，續(xù)寫作品有正面的、積極的影響，也有負(fù)面的、消極的影響。

續(xù)寫作品的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)既不能在現(xiàn)行《著作權(quán)法》中得到有效規(guī)制，也不能完全依賴于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，只能在一定程度上規(guī)制續(xù)寫行為，而對(duì)原作品潛在利益的侵害和時(shí)間保護(hù)上依舊無力。截止到目前，學(xué)者們找到的都是續(xù)寫作品的間接保護(hù)方法，與其苦苦追尋間接保護(hù)，不如直接賦予原作品著作權(quán)人一個(gè)有限制的續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)，使原作品著作權(quán)人與續(xù)寫人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明晰。因此，構(gòu)建續(xù)寫權(quán)制度勢(shì)在必行，只有續(xù)寫權(quán)制度才能讓續(xù)寫作品與原作品之間的關(guān)系得以明晰，使兩者都能得到合法的保護(hù)，也受到法律的約束。

（二） 續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)規(guī)則構(gòu)建的具體內(nèi)容

續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)的設(shè)定以利益均衡為基本原則，本文認(rèn)為，應(yīng)該在設(shè)定權(quán)利的基本前提下，對(duì)續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)性質(zhì)和內(nèi)容、相應(yīng)的限制予以明確。

1.續(xù)寫權(quán)規(guī)則的分類配置

續(xù)寫作品在類別上有較大差異，且能夠較明顯地被分辨出來。一類是僅使用原作品中的人物，在情節(jié)上完成獨(dú)立創(chuàng)作，如：江南的《此間的少年》一書中大量使用金庸武俠小說中的人物進(jìn)行創(chuàng)作，不同的人物實(shí)現(xiàn)了時(shí)空的集合，郭靖、黃蓉屬于《射雕英雄傳》，而喬峰則屬于《天龍八部》，我們稱之為對(duì)已完成作品的續(xù)寫；另一類是在情節(jié)、人物等方面與原作品有極大的關(guān)聯(lián)性，會(huì)導(dǎo)致讀者認(rèn)為就是原作品的延續(xù)，能明顯的看出時(shí)間的先后順序，《紅樓夢(mèng)》后四十回對(duì)前八十回的續(xù)寫都屬于第二類續(xù)寫。第二類我們稱之為對(duì)未完成作品的續(xù)寫。

將續(xù)寫作品進(jìn)行分類研究后發(fā)現(xiàn)，未完成的作品的續(xù)寫對(duì)原作品的依附性明顯更高，創(chuàng)造性低于對(duì)已完成作品的續(xù)寫，借用原作品市場(chǎng)聲譽(yù)的嫌疑更大，對(duì)原作品著作權(quán)人的利益影響也更明顯。依附性的大小，可從時(shí)間、地點(diǎn)、線索、人物關(guān)系發(fā)展等綜合因素來判斷，以是否能讓原著讀者判斷出續(xù)寫作品是在原著情節(jié)基礎(chǔ)上延伸為標(biāo)準(zhǔn)。

由于續(xù)寫作品研究尚未成熟，本文認(rèn)為，對(duì)第一種續(xù)寫就不再單獨(dú)設(shè)定權(quán)利進(jìn)行研究，可以暫時(shí)借鑒美國(guó)法院保護(hù)虛擬角色的方法，結(jié)合“充分描述”和“故事講述”標(biāo)準(zhǔn)來判定，當(dāng)引用的虛擬角色在續(xù)寫作品中已經(jīng)構(gòu)成獨(dú)特性表達(dá)，符合作品獨(dú)創(chuàng)性要求，則可以單獨(dú)作為獨(dú)立的作品來保護(hù)。對(duì)延續(xù)續(xù)寫，從續(xù)寫人的主觀動(dòng)機(jī)和原作品的實(shí)際完成情況，可以設(shè)置對(duì)未未完成作品的續(xù)寫權(quán)和對(duì)已完成作品的續(xù)寫優(yōu)先權(quán)。這樣的分類配置對(duì)續(xù)寫作品和原作品的保護(hù)更為全面，同時(shí)也加以規(guī)制。

2.續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容

首先，權(quán)利性質(zhì)。本文認(rèn)為，續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)歸類于著作人身權(quán)。一方面，如果作為一種著作人身權(quán)，原作品的續(xù)寫權(quán)或續(xù)寫優(yōu)先權(quán)無法被繼承和轉(zhuǎn)讓，無限期保護(hù)，排除了他人從法律上續(xù)寫的可能性，極度不利于文化的繁榮與發(fā)展；另一方面，續(xù)寫作品與演繹作品不同，對(duì)原作品的依附特征更低，但著作權(quán)法仍對(duì)演繹作品加以保護(hù)，續(xù)寫作品具有更高的獨(dú)創(chuàng)性，更應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

其次，權(quán)利內(nèi)容。續(xù)寫權(quán)，是指對(duì)未完成或已完成作品進(jìn)行續(xù)寫的權(quán)利。這里的作者僅僅指續(xù)寫作者，續(xù)寫作者的續(xù)寫權(quán)是要等原作者放棄續(xù)寫優(yōu)先權(quán)之后才能行使。續(xù)寫權(quán)的期限可以參照現(xiàn)行《著作權(quán)法》第21條關(guān)于保護(hù)期限的一般規(guī)定歸入著作人身權(quán)范圍，但是和其他著作財(cái)產(chǎn)權(quán)有著一樣的保護(hù)期限，也可以繼承、轉(zhuǎn)讓和放棄。續(xù)寫人在續(xù)寫優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)，得到原作品著作權(quán)人的許可的可以進(jìn)行續(xù)寫；未經(jīng)許可，事后又未得到原作者追認(rèn)的續(xù)寫行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

本文認(rèn)為，為防止權(quán)利的濫用，對(duì)續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)的保護(hù)期限也要進(jìn)行限制，不能完全照搬財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，即作者生前加死后50年。我們續(xù)寫的目的在于繁榮文化藝術(shù)，豐富人們的精神需求。無論是未完成的作品還是已完成的作品，將續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)納入著作人身權(quán)后，都只能是“活人”的續(xù)寫權(quán)利，不能贈(zèng)與也不能繼承。因此，作者死后，不能繼續(xù)享有續(xù)寫權(quán)和續(xù)寫優(yōu)先權(quán)，任何人都有權(quán)進(jìn)行續(xù)寫，即為純粹的“活人權(quán)利”。

注釋：

冉燕飛.演繹作品著作權(quán)保護(hù).北京大學(xué)碩士論文.2010.

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