關(guān)鍵詞：代物清償；法律問(wèn)題；研究

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0260-01

作者簡(jiǎn)介：石亞菲，沈陽(yáng)師范大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)專業(yè)。

代物清償問(wèn)題一直得到法學(xué)專家和學(xué)者的廣泛關(guān)注，學(xué)者們從理論、實(shí)踐、價(jià)值等方面對(duì)這個(gè)問(wèn)題提出自己的觀點(diǎn)和看法，對(duì)代物清償法律問(wèn)題進(jìn)行思想與理論解說(shuō)。比如，在1999年版的王家福先生、梁慧星主編的《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》中已經(jīng)提出代物清償是一種要物合同。之后無(wú)論是學(xué)術(shù)研究還是教材都沿用了這種觀點(diǎn)。大陸法系關(guān)于代物清償性質(zhì)的研究主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）杜景林、盧湛譯先生的買賣行為說(shuō)。（2）林誠(chéng)二先生的有償要物契約說(shuō)。（3）黃立先生的債務(wù)變更契約說(shuō)。（4）陳自強(qiáng)先生的清償契約說(shuō)。筆者總結(jié)代物清償?shù)挠嘘P(guān)觀點(diǎn)，對(duì)其制度予以分析。

一、代物清償概述

筆者認(rèn)為代物清償是清償樣態(tài)的一種，既不是要物、要因契約也同樣不是諾成、無(wú)因契約。在理論上，對(duì)于代物清償?shù)闹饕獱?zhēng)議是代物清償是一種要物要因契約或者是一種諾成、無(wú)因契約。代物清償無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都應(yīng)當(dāng)與流質(zhì)契約和任意之債進(jìn)行區(qū)分。代物清償規(guī)定在實(shí)體法中，以物抵債規(guī)定在程序法中，這使得二者的理論構(gòu)造具有很大不同，盡管二者所確保要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值是很相似的，依然需要區(qū)別對(duì)待。

二、代物清償與類似制度的區(qū)分

（一）與流質(zhì)契約的區(qū)分，從流質(zhì)契約的性質(zhì)、價(jià)值等方面與代物清償進(jìn)行了區(qū)分。筆者認(rèn)為流質(zhì)契約是在債務(wù)履行期限屆滿前，債權(quán)人跟債務(wù)人約定，若不履行到期債務(wù)由債權(quán)人取得質(zhì)押物或者抵押物的所有權(quán)。筆者認(rèn)為在流質(zhì)契約中，債權(quán)人不免利用債務(wù)人的劣勢(shì)地位，在很大程度上違反公平原則，因此法律予以禁止。而代物清償制度是為了消滅原債務(wù)，以他種給付代替原來(lái)的給付。這種制度需要以合法的債務(wù)存在為前提，需要雙方達(dá)成協(xié)議，是以意思自治為基礎(chǔ)，因此不會(huì)造成明顯違背公平原則的情況。對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)只是改變了給付的內(nèi)容，并不會(huì)給債務(wù)人造成其他不利后果，因此法律應(yīng)當(dāng)予以允許。

（二）與任意之債的區(qū)分，代物清償和任意之債都是以他種給付替代原定給付。在學(xué)理上任意之債存在法定和約定的區(qū)別。若是法定之債則是直接基于法律的規(guī)定，此種情形與當(dāng)事人之間協(xié)定的代物清償有很大不同。若是約定之債則與代物清償依然有很大區(qū)別，債強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的平等性，其請(qǐng)求既可以由債權(quán)人主張也可以由債務(wù)人主張。而代物清償是債務(wù)人請(qǐng)求以他種給付代替原種給付。

（三）代物清償與程序法上以物抵債的關(guān)系。以物抵債沒有法律的明文規(guī)定，其在實(shí)踐中卻經(jīng)常應(yīng)用。代物清償規(guī)定在實(shí)體法中，是債得消滅的一種方式。其與以物抵債在價(jià)值追求上雖然有一致性，但是其理論構(gòu)造和基本要求還是有很大區(qū)別。

三、代物清償制度理論

（一）契約性，持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為代物清償?shù)陌l(fā)生是基于雙方當(dāng)事人的合意，需要意思表示一致，這種表示體現(xiàn)了契約自由精神。清償行為是由單方意思表示形成的，缺乏合意是清償區(qū)別于契約的重要內(nèi)容。因此，代物清償不是一種清償行為之一。

（二）要物性、有因性，代物清償是要物契約而不是諾成契約是就其制度所具有的價(jià)值而言。要物契約源于羅馬法，羅馬法以公平倫理觀念替代了莊嚴(yán)允諾的形式。①在認(rèn)定代物清償?shù)囊镄缘幕A(chǔ)之上，則可以認(rèn)定代物清償?shù)挠幸蛐浴?/p>

（三）有償性，根據(jù)鄭玉波先生的觀點(diǎn)，“代物清償契約，不論其給付的原因是什么，也不論是有償或者無(wú)償契約，如果一概解讀為有償會(huì)使沒有瑕疵擔(dān)保的人變?yōu)橛需Υ脫?dān)保責(zé)任承擔(dān)者，實(shí)為不妥?！雹?/p>

四、筆者對(duì)于代物清償?shù)挠^點(diǎn)

筆者從理論學(xué)術(shù)認(rèn)知來(lái)看，認(rèn)為代物清償是否為要物契約的觀點(diǎn)上有些地方值得商榷，代物清償應(yīng)當(dāng)是清償樣態(tài)的一種。

（一）在立法層面，代物清償缺乏法律依據(jù)，也就是我國(guó)的民法沒有規(guī)定這項(xiàng)制度。根據(jù)我國(guó)民法的合同自由和意思自治原則得到的結(jié)論是消滅合同而不能將之視為要物合同。我國(guó)的民法對(duì)于要物合同的種類具有明確的限制，其種類都規(guī)定在合同法中。另外，從請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)來(lái)看，此種觀點(diǎn)亦缺乏明確的理論依據(jù)。

（二）在理論層面，持要物契約觀點(diǎn)的學(xué)者主要是引用了羅馬法的理論依據(jù)，“要物契約源于羅馬法，羅馬法以公平倫理觀念替代了莊嚴(yán)允諾的形式③。”但是在羅馬法時(shí)期，代物清償便是一種清償行為，在這個(gè)時(shí)期更注重當(dāng)事人的合意。在羅馬時(shí)期，已經(jīng)具有十分完備的法學(xué)體系，其法律十分重視邏輯與體系，在當(dāng)時(shí)學(xué)者們就將代物清償和要物契約區(qū)別開來(lái)。由此可見，代物清償在羅馬法中不會(huì)被看作是要物合同。從合意的目的和協(xié)議生效的時(shí)間來(lái)看，在羅馬時(shí)代代物清償和要物合同同樣存在十分顯著的差別。所以要物合同的理論依據(jù)缺乏說(shuō)服力。由于在后期消費(fèi)借貸合同趨于成為諾成合同，有學(xué)者想要以此來(lái)證明要物性的不合時(shí)宜，但是這是缺乏說(shuō)服力的。因?yàn)橹皇怯捎谕砥诎菡纪シ▽W(xué)的影響產(chǎn)生了代物清償與杜景林、盧湛譯杜景林、盧湛譯買賣合同的趨同化，才引發(fā)了要物合同說(shuō)的補(bǔ)充。（三）在司法層面，最高人民法院的判決書中引用了要物契約的觀點(diǎn)，即代物清償協(xié)議為要物合同。筆者查閱判決書后認(rèn)為，代物清償不能被視為成立要物合同的預(yù)約行為。清償協(xié)議有其內(nèi)在的規(guī)范方式，應(yīng)當(dāng)保持在意思自由的范圍之內(nèi)。

[注釋]

①[英]梅因.古代法[M].沈景一譯.北京：商務(wù)印書館，2011：213.

②鄭玉波.論代物清償與瑕疵擔(dān)保[A].民商法問(wèn)題研究（一）[C].臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書（12），1976：226.

③[英]梅因.古代法[M].沈景一譯.北京：商務(wù)印書館，2011：213.endprint