諸葛明+吳貞艷

摘要：最高人民法院出臺的法釋【2004】14號《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），賦予了實際施工人提起訴訟，保護自身權(quán)利不受侵害的權(quán)利，但法律理論對實際施工人基本法律范疇的研究相對滯后。實踐中隨意擴大解釋，濫用實際施工人之訴訟權(quán)利，意圖損害承包人、發(fā)包人利益等現(xiàn)象層出不窮。因此，從法律范疇內(nèi)對實際施工人的研究亟需加強。

關(guān)鍵詞：實際施工人；法律定位

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0150-02

一、實際施工人的涵義

現(xiàn)如今建筑市場上轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程經(jīng)過多次轉(zhuǎn)手，最后的承包人如果根據(jù)合同的相對性只能告他的上家，而不能突破合同相對性去找總包甚至發(fā)包方，一旦總承包方怠于行使權(quán)利索要工程款，中間商賺了差價也不去找總包，那么最后手的實際干活的沒有辦法取得工程款，甚至發(fā)生民工自殺討薪等極端事件，社會矛盾日益加深，在這個背景下，為了保護農(nóng)民工的利益，最高院制定了《解釋》，其中的26條就規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。在一定的條件下可以突破合同的相對性，賦予民工特殊的救濟途徑。

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》將實際施工人定義為：“‘施工人概括了建設工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)的分包人《合同法》中的‘施工人是指有效建設工程合同主體，不應包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包人的承包人。為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人，《解釋》使用了‘實際施工人的稱謂，是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人”。最高人民法院馮小光法官認為實際施工人這個表述是《解釋》創(chuàng)設的新概念，他認為意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，有可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。通俗一點講，就是在上述違法情形下，實際施工人是指最終實際完成施工任務的單位或者個人。

二、實際施工人的表現(xiàn)形式

實際施工人不是建設工程施工合同的當事人，而是游離于合同以外的第三人，以隱名第三人的身份與合同當事人發(fā)生法律關(guān)系，并參與到施工過程中，這個概念是《解釋》創(chuàng)制的，應當謹慎行使，不得隨意擴大解釋，一般在合法的專業(yè)分包中的承包人、不具有合同主體身份的施工隊、班組成員等的，不能認定為實際施工人，同時也不能基于此身份地位享有相應的訴權(quán)。實踐中，實際施工人具體的表現(xiàn)形式通常有以下三種：

（一）借用資質(zhì)或“掛靠”

實際施工人在承接工程的過程中，經(jīng)常因為資質(zhì)不夠或沒有資質(zhì)，通過借用符合資質(zhì)條件的施工單位的資質(zhì)進行招投標、簽訂施工合同等行為，約定向掛靠單位繳納一定比例的管理費，然后自行組織施工，出借資質(zhì)方一般不進行任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理的支出。

（二）非法轉(zhuǎn)包

即承包單位承包工程后，通過將整個工程肢解，分別轉(zhuǎn)包給實際施工人，或者將工程整體轉(zhuǎn)賣給他人，收取一定的費用，而其自身并不實際參與施工管理，不參履行合同約定的義務。

（三）違法分包

如果總包和發(fā)包方在合同中約定由發(fā)包方進行專業(yè)分包，或者總包進行專業(yè)分包的必須征得發(fā)包方的同意，除此之外，總承包單位應當將工程的部分工程分包給有專業(yè)資質(zhì)的分包單位，但是工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總包單位完成，禁止將工程發(fā)包給不具有專業(yè)資質(zhì)的單位，也禁止分包單位將工程再行發(fā)包，在這種法律關(guān)系中，違法分包人是實際施工人的表現(xiàn)形式之一。

三、實際施工人法律地位的認定

我們可以從以下幾個方面認定實際施工人的法律地位：

（一）是否存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠合同

書面合同不是認定實際施工人的唯一標準，但是是否有非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠合同，這是認定實際施工人的主要標志。但實踐中有些僅僅是口頭約定，不能否認它的真實性和有效性，仍需要結(jié)合其他法律事實綜合予以認定。

（二）是否投入了相關(guān)人員

實際施工人往往資質(zhì)不夠或沒有資質(zhì)，但是也會組建現(xiàn)場項目管理團隊，一般主要由預算員、資料員、安全員等組成，對現(xiàn)場施工進行綜合管理。

（三）是否進行了工程款的投入和支出

建筑行業(yè)普遍墊資的現(xiàn)實情況下，實際施工人往往需要自己籌集資金，繳納保證金、支付工人工資、支付材料商款項等，有無向合同相對方繳納管理費等綜合判斷其是否對工程進行資金方面的投入。

（四）是否實際編制竣工結(jié)算材料

一般由實際施工人編制、實際簽字確認、報送相關(guān)竣工結(jié)算資料等文件，因此通過上述文件的簽字等也可以間接證明該工程的實際施工人。

四、實際施工人訴訟途徑的思路

（一）以合同相對方名義進行訴訟

如果合同相對方在收到發(fā)包方、或總承包商的工程款后，并沒有拖欠實際施工人相應工程款，將發(fā)包方支付的工程款及時轉(zhuǎn)給實際施工人，能夠積極配合實際施工人進行訴訟，此時實際施工人就不必披露轉(zhuǎn)包、非法分包、掛靠的事實，因為這時候施工合同是有效的，直接讓合同相對方起訴，不僅可以要求支付拖欠的工程款及逾期利息、違約金，還可以主張要求賠償因違約造成損失，要求發(fā)包人賠償對第三方違約損失、預期利潤損失，還可以要求該工程的優(yōu)先受償權(quán)。但是也要注意一點：工程款收回后也要經(jīng)過總包方審批后才能收到，若相對方本身經(jīng)營困難、負債累累、有其它訴訟債務，則此工程款有可能被其它債權(quán)人保全或查封，實際施工人有回收不到剩余工程款的風險。

（二）以實際施工人自己的名義起訴

《解釋》第二十六條為保護農(nóng)名工的權(quán)益做出了相關(guān)規(guī)定，第一款規(guī)定原則上不能突破合同相對性，人民法院應當依法受理實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人和違法分包人，因為他們是合同當事人雙方，起訴也是不需要司法解釋的，只有在農(nóng)民工權(quán)利無法得到保障的特殊情況下，如在發(fā)包方可能欠付工程款，作為合同相對方有破產(chǎn)、債務嚴重等可能影響實際施工人的權(quán)益的情形下，才可以突破合同相對性，不能隨意作擴大解釋。同時要注意的是，披露實際施工人的身份有一定的法律風險：如果認定為轉(zhuǎn)包，則實際施工人也有過錯，在總包承擔違約責任后，實際施工人也要按照相應的過錯承擔責任；如果是掛靠的，掛靠合同和總承包合同均為無效，雖然合格工程可以參照總承包合同支付，但所有的損失還是由實際施工人和總承包人共同承擔。

五、小結(jié)

綜上所述，實際施工人制度是在建設工程市場極為混亂的情況下保護農(nóng)民工利益、維護社會穩(wěn)定的權(quán)宜之計，而非長久之計。因此在保護農(nóng)民工的利益時，也要防止其濫用訴權(quán)，更要對其行為責任進行約束。

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