張烜

近兩年創(chuàng)業(yè)熱情高漲，創(chuàng)業(yè)企業(yè)不斷增多，在創(chuàng)業(yè)過程中，或出于員工激勵的考慮，或出于遠期融資、規(guī)避業(yè)務限制等特殊目的考量，越來越多的公司創(chuàng)始人在股權(quán)設(shè)置時采用股權(quán)代持方式。

所謂股權(quán)代持，又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代替實際出資人履行股東權(quán)利義務的一種股權(quán)或股份處置方式。實際投資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實。

但是，“股權(quán)代持”不是公司股權(quán)設(shè)置中的萬能藥，實際操作中，股權(quán)代持存在許多“雷區(qū)”。以下，就最常見的三種股權(quán)代持類型進行分析，并提出相應的風險控制建議。

以激勵核心成員為目的

不少公司創(chuàng)始人想通過授予股權(quán)的方式激勵和留住公司核心成員，卻擔心直接授予員工股權(quán)會改變公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，從而影響公司未來的融資。在這種情況下，創(chuàng)始人往往會通過與核心成員簽訂股權(quán)代持協(xié)議的方式間接向其授予公司股權(quán)，股權(quán)仍登記在創(chuàng)始人名下，核心成員作為公司的隱名股東，在通過股權(quán)增加核心成員與公司間緊密度的同時避免股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散。

這類股權(quán)代持的方式看似“保持了公司股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定”，卻存在核心成員要求顯名的可能，反而有造成公司股權(quán)不穩(wěn)定的風險。根據(jù)《公司法》及其司法解釋的規(guī)定，隱名股東可以要求顯名并載于股東名冊和工商登記資料中；在隱名股東請求顯名時，除要求其他股東同意外，法律并未具體設(shè)定隱名股東要求顯名的限制條件。因此，核心成員可以依據(jù)代持協(xié)議要求成為公司的顯名股東，這一主張便會導致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化，破壞股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。

為避免此類風險，建議：創(chuàng)始股東與核心員工簽訂附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在條件達成時才向其轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并在代持條款中明確約定顯名條件，僅在達到約定條件的情況下，核心成員才可顯名。

以配合股東特殊身份為目的

公司在經(jīng)營的過程中，必然會涉及需要引入部分外部資源，而這些外部資源可能由于身份的特殊性（例如其他企業(yè)股東、高管，公務員等原因）而無法直接登記為股東。此時，股權(quán)代持似乎成為了給予外部資源提供者利益的主要方式。

此類股權(quán)代持方式解決了給予資源提供者利益分配的問題，但卻導致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不明晰，對公司的長期發(fā)展造成影響。

在這一類代持情形中，由于隱名股東身份具備一定的特殊性，因此公司面臨“隱名股東主張顯名”的風險相對較低，但正是由于這樣的特殊性，通常股權(quán)代持狀態(tài)會維持比較長時間。而一旦在此期間公司面臨融資、掛牌、上市（尤其掛牌、上市）等需要核查公司股權(quán)是否明晰的重大節(jié)點時，公司極有可能因存在股權(quán)代持，而被認定為股權(quán)不明晰，從而影響公司融資、掛牌或上市。

為避免這類風險，建議：盡可能通過承諾分配股權(quán)利益的方式實現(xiàn)對資源方的利益給予（如分紅權(quán)等）。由于資源提供者通常注重的是利益分配，而非股權(quán)的其他權(quán)利，因此通過承諾給予利益比直接開展股權(quán)代持更為合適；通過設(shè)立持股平臺，在持股平臺中進行代持安排，以隔離主體公司股權(quán)不明晰的風險。

以規(guī)避行業(yè)限制為目的

由于我國對外商投資行業(yè)的管控，部分行業(yè)限制外國投資者投資，因此，有些外國投資者為規(guī)避相關(guān)外商投資限制，將中國境內(nèi)的公司或公民作為名義股東，外國投資者則作為隱名股東，以股權(quán)代持的方式投資境內(nèi)的相關(guān)行業(yè)，以繞開針對外國投資者的限制。這種做法，在限制外商投資的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中尤為多見。

但是，通過股權(quán)代持方式規(guī)避行業(yè)投資限制的方存在著代持協(xié)議無效的風險。根據(jù)《合同法》規(guī)定，“違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定”的合同無效，而對外商投資的限制是我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，利用股權(quán)代持方式規(guī)避行業(yè)限制的做法，通常被視為“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”的行為，如此一來，相應的代持協(xié)議則屬于無效合同。一旦代持協(xié)議被認定為無效，隱名股東和名義股東之間的代持關(guān)系將不受法律保護，實際投資人并非公司的股東，不能行使股東權(quán)利。

為避免此類代持造成的風險，建議：在代持協(xié)議中明確約定關(guān)于合同無效后的處理方式（例如：清算公司、股權(quán)評估折現(xiàn)等），從而增強對隱名股東的保護；通過建立VIE架構(gòu)方式實現(xiàn)外商投資的最終目的。新浪是第一個使用VIE模式的中國公司。我國1993年的電信法規(guī)規(guī)定：禁止外商介入電信運營和電信增值服務，而當時信息產(chǎn)業(yè)部的政策性指導意見是，外商不能提供網(wǎng)絡信息服務（ICP），但可以提供技術(shù)服務。為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：外資投資者通過入股離岸控股公司A來控制設(shè)在中國境內(nèi)的技術(shù)服務公司B，B再通過獨家服務合作協(xié)議的方式，把境內(nèi)電信增值服務公司C和A連接起來，達到A可以合并C公司報表的目的。2000年，新浪以VIE模式成功實現(xiàn)美國上市。

股權(quán)代持并非避免股權(quán)分散的萬能良藥，公司應當理性看待股權(quán)代持背后潛藏的法律風險，根據(jù)不同的股權(quán)代持原因、風險，設(shè)計風險預防方案。同時，分析“股權(quán)代持”背后的真實需求，尋求其他能滿足這一需求的解決方式也不失為一種好方案。