冉小慧+周勝懷

摘 要：如今，對訴訟觀念的理論探討是法哲學(xué)的一個熱門話題。以往一般把中西訴訟觀念之差異歸結(jié)為文化差異的作用不同，為此，采用倫理學(xué)的視角，從思想基礎(chǔ)、法理意識、法理制度、倫理道德四個方面對此種差異進(jìn)行了探討，并從倫理學(xué)角度對我國社會主義現(xiàn)代法治的建設(shè)過程，提出了相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：訴訟；倫理；差異；比較

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2017.18.053

隨著民眾法律意識的增強(qiáng)，我國民事訴訟案件的數(shù)量開始急劇增加——國內(nèi)民事案件的數(shù)量從十九世紀(jì)八十年代末的30余激增至2010年的600余萬件。這一趨勢使得越來越多的學(xué)者開始對訴訟觀念產(chǎn)生了濃厚的研究興趣。而要對中國特有的訴訟觀念進(jìn)行研究，又不得不涉及對中國傳統(tǒng)訴訟觀念、西方傳統(tǒng)訴訟觀念以及二者異同的分析。

絕大多數(shù)學(xué)者的將中國傳統(tǒng)訴訟觀念定義為“厭訴型”，將西方傳統(tǒng)訴訟觀定義為“好訟型”，并將儒家文化與基督教文化的差異作為此二者差異產(chǎn)生的最終原因。然而相較于文化因素而言，倫理因素或許更能對訴訟觀念產(chǎn)生較大影響；或許，文化差異并不是這種差異化訴訟觀的直接影響因素，由文化差異所產(chǎn)生的倫理差異才是訴訟差異的直接影響來源。這就向那些中西傳統(tǒng)訴訟觀念的研究者提出了倫理學(xué)視角的研究要求。

從倫理學(xué)的視角來看，中西傳統(tǒng)訴訟觀念的差異主要體現(xiàn)在四個方面，思想基礎(chǔ)差異、法理意識差異、法理制度差異、倫理道德差異。

1 思想基礎(chǔ)差異

思想基礎(chǔ)的不同是導(dǎo)致中西傳統(tǒng)訴訟觀念的差異化的根本因素。

在儒家傳統(tǒng)文化中，普遍認(rèn)為訴訟是一種不值得推崇的行為，這在諸子學(xué)說中有著大量的體現(xiàn)。儒家孔子曾說“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”（論語·顏淵）所謂“聽訟”，就是審理訴訟案件的意思，“使無訟”就是使訴訟不再發(fā)生，孔子希望用“仁”的思想或“禮”的方法——而不是“訟”——來解決人民的紛爭。又如《論語·為政》中提到“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”，這說明在儒家看來，道德倫理的規(guī)范價值是遠(yuǎn)高于律法的。

道家的學(xué)說中，也出現(xiàn)過類似的概念。道家思想的理論基礎(chǔ)是“道法自然”，主張以道統(tǒng)法，堅(jiān)持自然之道，也就是順應(yīng)自然本性，依“道”行事。將這一原則用在律法政治中，就是無為而治。道家認(rèn)為天下大亂就是“律”過多所導(dǎo)致的，不以過多的“律”來對自然加以限制，加以影響，才能使得社會和諧，民生安定。按照這種“自然”“無為”的思想，道家必定是不支持訴訟的。

至于以“重刑”聞名的法家，盡管提出了“輕罪重罰”、“以刑去刑”等觀念，其根本目的還是希望施行嚴(yán)酷的法令來達(dá)到去除犯罪，以達(dá)到“無訟”的目的。這使得他們的訴訟觀同樣是悲觀的。

中國傳統(tǒng)文化認(rèn)為，爭訴是體現(xiàn)著一種惡意，是一種不道德的行為。百姓厭煩、害怕訴訟，“冤死不告狀”；官員勸解、厭惡訴訟，追求“無訟事”；甚至針對“挑詞架訟”的訟棍，還有專門的律法可以對他們定罪判刑。

當(dāng)然，除意識形態(tài)原因外，時間成本、經(jīng)濟(jì)成本也是民眾進(jìn)行訴訟時必須考慮的因素。中國古代的司法職能由行政官員實(shí)現(xiàn)，而進(jìn)行司法活動僅僅是其行政事務(wù)的一小部分，如果訴訟太多，必然會占據(jù)行政人員大量時間，使其政治理想難以實(shí)現(xiàn)。因此，行政人員是不愿為對一般民事案件耗費(fèi)精力的；另一方面，對于百姓自身而言，也不愿意選擇訴訟這一不效率的方式來解決為題。中國傳統(tǒng)社會是一個“熟人社會”，百姓更愿意一招家族家規(guī)這類“家庭”內(nèi)部定理的規(guī)則，由家長族長來裁斷糾紛。這是因?yàn)閷τ诿茈p方更加了解，對于事件更加清晰，更有利于裁判公正裁斷。司法的專斷、官員的擅斷，使得訴訟的可信度較低，這也民眾是厭訟，懼訟的原因。

與此相反的是西方傳統(tǒng)訴訟觀。西方傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，正義的實(shí)現(xiàn)是訴訟的唯一目的。對正義的追求使訴訟成為判斷是非，解決糾紛的主要方式。盡管《圣經(jīng)》中說“訴訟是一枚苦果”，但品嘗這一苦果的過程是充滿追求真理的神圣感的?；浇陶J(rèn)為，正義是上帝的意志，法官的職責(zé)是代表上帝做出公正的裁判，是運(yùn)用法律來尋求正義。同時，這種對于正義的向往，也是忠于上帝的體現(xiàn)。對于民眾來說，追求正義是他們最為基本的權(quán)利，也是他們應(yīng)為的義務(wù)。

在西方資產(chǎn)階級革命勝利后，法治國的理念也就更加深入人心。訴訟成為人民實(shí)現(xiàn)正義最為普遍而又最為可行的方法和手段，得到了社會各個階層的廣泛認(rèn)可。無論是處于那一階級的人群，無論是兩國關(guān)系還是財(cái)產(chǎn)糾紛，都可以通過訴訟的方式加以解決，以此求得一個“正義”。

2 法理意識差異

傳統(tǒng)的中國文化尚德，往往把德放在最頂層的位置，以德為尊，法只是一種輔助的手段。另一方面，法的地位在一定程度上被“禮”的地位所取代。這使得法的地位在中國一直十分尷尬：一方面，法是國家治理所必不可少的手段；另一方面，“法”又是大家不愿意使用、并且完全可以被替代的一個手段。

“援法入道”的韓非將“法”“術(shù)”“勢”三者看作是帝王所必不可少的條件。他將“法”看作三者的中心，以法治國，來與儒家“以文亂法”的思想相對抗。但是，哪怕如此，韓非子仍然不提倡訴訟——其倡導(dǎo)法制的真正目的是為了使社會“無訟”。至于儒道二家，其思想就更為明確了，無論是儒家中“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”所體現(xiàn)的德主刑輔，引禮入法，以及百姓厭訟、官員息訟、追求無訟的價值取向；還是道家“無為而治”思想中體現(xiàn)的從道法自然到無為而治，從無為而治到反對人為法，從反對人為法到抨擊禮治和法治的法律虛無主義傾向，都體現(xiàn)了這種對法理本身的拋棄。

西方傳統(tǒng)訴訟文化主要受到基督教的影響。在西方社會，法律與宗教都是維系社會的基本手段，其中，宗教影響著法律所到到達(dá)不了的層面。自公元4世紀(jì)，基督教被羅馬皇帝承認(rèn)并立為國教以來，基督教的思想和理念開始滲透入法理之中，影響著人們對法的認(rèn)識及訴訟實(shí)踐。隨著基督教教權(quán)及教會法的地位不斷上升，甚至凌駕于法及政權(quán)之上，法律的解釋權(quán)和行使權(quán)就掌握在宗教手中。《圣經(jīng)》里的詞句甚至都具有了相應(yīng)的法律效力。盡管經(jīng)過文藝復(fù)興、宗教改革等運(yùn)動，教會及宗教在一定程度上喪失了其中世紀(jì)中的主導(dǎo)地位——尤其是資產(chǎn)階級革命勝利后，宗教律法及司法實(shí)踐的直接干預(yù)日益減少——但是，基督教對西方法理思想的影響并沒有就此磨滅。訴訟中“理性”和“道德”的斷案標(biāo)準(zhǔn)，證人宣誓等司法制度，都裹挾著濃烈的宗教色彩。

3 法理制度差異

對程序法的漠視是中國古代社會法理制度的特色。在中國的傳統(tǒng)法理中，實(shí)體法與程序法也沒有太大的區(qū)別，這使得人們訴訟程序觀念的欠缺以及在司法實(shí)踐中對訴訟程序的不理解與漠視。造成這一現(xiàn)象的原因在于，中國古代強(qiáng)烈的倫理性思想，使得其訴訟文化也具有了強(qiáng)烈的倫理性。只要符合相應(yīng)的倫理標(biāo)準(zhǔn)，其他一切的違和都能夠得到原諒。在這一點(diǎn)上，最為突出的就是“以情代法”的司法現(xiàn)象。以情理來代替法律的思想無數(shù)次地在中國法制史上重復(fù)，甚至得到提倡，司法系統(tǒng)化程序規(guī)則的缺乏與粗糙化，也在一定程度上加重了這一現(xiàn)象。朝代及官員地不同，對斷案方式和審判程序地影響空氣那地巨大。對于司法程序地規(guī)范性與正當(dāng)性，在我國古代收到想當(dāng)程序地蔑視。

與此相反地是西方傳統(tǒng)法律。在傳統(tǒng)的西方法治思想中，訴訟程序是收到非常高地重視地。陪審團(tuán)制度最早可以追溯到古希臘時期。到中世紀(jì)教會立法時，訴訟程序已經(jīng)非常嚴(yán)密發(fā)達(dá)，證人宣誓制度、代理人制度、證人交叉詢問制度以及矛盾證據(jù)排除制度等，都是司法程序健全的體現(xiàn)。不同的法官，不同統(tǒng)治政策對于司法的影響微乎其微，法官根據(jù)理性和良心原則斷案等成了一種簡明扼要的程序化、規(guī)范化的典范。

對訴訟程序的重視的不同，歸根結(jié)底還是對于訴訟的價值有差異：中國傳統(tǒng)訴訟文化在根本意識上，對于訴訟就持有一種否定的態(tài)度。王權(quán)至上和官本位的思想是的一切的司法解釋不是來自于理性和道德，而已來自一個高高在上的權(quán)威。在這一環(huán)境下，訴訟的監(jiān)督絕不可能成為民眾的權(quán)利和義務(wù)。而西方訴訟文化中，訴訟是獲得正義的渠道，訴訟是的價值在于保證正義的實(shí)現(xiàn)和取得。程序的規(guī)范的重要性就在與，對訴訟的監(jiān)督是任何一個民眾所具有的權(quán)利，所應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)——程序化、規(guī)范化的法理制度，也就是必然的了。

4 倫理道德差異

在中國傳統(tǒng)的倫理思想看來，強(qiáng)制性的法律與刑罰是一種萬不得已才會用到的方式。而理想社會，人人自覺，和睦相處的“無訟”社會?！奥犜A，吾猶人也。必也使無訟乎”的思想，決定了人們追求的必定不是符合“正義”的法制，而是更加溫和、更加和諧、更加富有生命力的“禮治”。從倫理學(xué)的角度講，和諧就是人際間的仁愛、禮讓。當(dāng)然，這一思想是對倫理道德的極度推崇，但是在另一方面，卻又是對法制的極度拋棄。

西方傳統(tǒng)法治思想中，也有著類似中國的倫理道德問題。在某種程度上，相較于物質(zhì)利益，西方思想也強(qiáng)調(diào)善與德行。但是，善與德行是一種遙遠(yuǎn)的目標(biāo)與追求，是一個概念，人們更加迫切的是一種絕對公平的訴求制度。在法治思想中就是理性、道德的至高性。因此盡管國家主義傾向曾經(jīng)在古希臘、古羅馬時代存在過一段時間，但是到了近代卻發(fā)展處功利主義的學(xué)說的原因。以功利與利益為標(biāo)準(zhǔn)的思想，從伊壁鳩魯?shù)脚喔俚交舨妓?、密爾、邊沁，他們在立法原則方面，強(qiáng)調(diào)的是“最大多數(shù)人的最大幸?！保瑥?qiáng)調(diào)的是一種社會層面的倫理公正；而在康德看來，對于罪犯的懲罰并不是一種不得不接受的可怕懲罰，反而恰恰是其自由的、自愿接受的權(quán)利而已。

5 總結(jié)

對于飽受傳統(tǒng)的中國文化熏陶的我們來說，幾千年的中國式訴訟思想已經(jīng)在靈魂中深深植入，體現(xiàn)在我們的每一次言行中。馬克思主義給我們帶來的另一波思想沖擊，使得們擁有了創(chuàng)造性發(fā)展的可能性。在今天，大量的西方文化涌入中國，思想文化的碰撞給我們帶了一些問題，也帶來了更多的思考。

中國現(xiàn)行的訴訟制度，或許在某種程度上而言，是照辦西方，全權(quán)引進(jìn)的東西，這一點(diǎn)從目前司法實(shí)踐中“紙上法律”與“行為法律”的悖離現(xiàn)象中可見一二。但是這種“南橘北枳”絕不是中國司法的全部，一旦調(diào)和了不同傳統(tǒng)的沖突，那么改善司法的可能性就會浮現(xiàn)出來。

因此，對于中西傳統(tǒng)訴訟文化的差異的研究，有助于充分認(rèn)識中西方訴訟制度差異的本質(zhì)，為對西方法治的借鑒留下了一個“把關(guān)口”。培育符合中國特色的現(xiàn)代中國訴訟文化，是比照辦西方法典難得多的任務(wù)，但同時又是一個重要得多的任務(wù)，也是必須要完成的任務(wù)。

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