喻曉文

中圖分類號：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

內(nèi)容摘要：民法和商法的區(qū)別既在于法律調(diào)整對象的不同，還包括立法過程中價值取向上的差異。在立法時考量最高價值取向上，民法偏重于公平優(yōu)先原則，而商法側(cè)重于效益優(yōu)先原則。對民法、商法不同價值取向以及價值取向異同可能帶給民商立法模式的影響的正確認(rèn)識，無論是對法理研究、法律制定還是司法實踐，都具有深遠(yuǎn)影響和重要意義。本文同時結(jié)合西方兩大法系對民商立法的規(guī)定，闡明對其借鑒、吸收仍是我國民商立法建設(shè)和完善的重要途徑之一。

關(guān)鍵詞：民法 商法 價值取向 異同 公平

價值取向即主體在面對、處理各種沖突和關(guān)系時，所持的基本價值立場、態(tài)度和行為。立法價值取向包含兩層意思：一方面，通常在制定相應(yīng)法律時，國家期望以立法的方式達(dá)到其所期待的目標(biāo)或者追求的社會效果，即立法制定前，國家存在對立法的期望；另一方面，當(dāng)法律在制定和執(zhí)行過程中，其所追求的多個價值目標(biāo)發(fā)生矛盾時，應(yīng)以其中某一個為最高價值取向作為最終目標(biāo)選擇，即選擇最高價值取向以滿足最終目標(biāo)需要—法律目標(biāo)是價值取向選擇的決定性因素。

民商法價值取向分析

（一）民法與商法的內(nèi)在聯(lián)系與差異性

民法與商法可謂同源異體，同屬私法體系，二者內(nèi)在法律精神上有共通性，但在具體內(nèi)容、調(diào)整對象及價值追求上有差異性。

從二者的內(nèi)在聯(lián)系看，民法和商法同屬調(diào)整平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的范疇，它們密切配合，共同構(gòu)成我國完整的私法體系，同等力度保護(hù)所有市場主體，對社會個體的自由、自治權(quán)利提供保障，在追求基本價值上有重合；商事主體的商行為可以適用民法主體制度規(guī)范的一般規(guī)定，因商法沒有關(guān)于物權(quán)債權(quán)的規(guī)定，故民法上關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的相應(yīng)規(guī)定也可以在商法中共通適用；民法不斷吸收商法的規(guī)范和制度，商法大量采用民法的部分規(guī)范和原則，民法商法化與商法民法化趨勢顯現(xiàn)，二者相互影響，共同促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

從二者的差異性來看，立法價值取向不同，民法以公平為前提，采用公平優(yōu)先，兼顧效益與其他，商法具有營利性質(zhì)，推崇快速簡易，注重效率，立法上采取效率優(yōu)先原則；二者調(diào)整對象也不一樣，民法調(diào)整對象廣泛，調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，即民事關(guān)系，而商法調(diào)整對象相對比較單一，主要集中在商事活動中的財產(chǎn)關(guān)系，即商事關(guān)系；調(diào)整方法也不一樣，民法尊重當(dāng)事人意愿，采用平等自愿、等價有償?shù)姆椒?，因市場?jīng)濟(jì)的復(fù)雜和特殊，商法偏重采取強(qiáng)制主義、嚴(yán)格主義方法；主體范圍也不同，民法主體范圍廣，公民、法人、組織之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系都可以調(diào)整，商法有一定限制，只適用于參與商事活動的商主體；責(zé)任制度方面也有差異，民法歸責(zé)采用過錯責(zé)任原則，主要有侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，無過錯則無責(zé)任，商法適用無過錯責(zé)任原則，責(zé)任承擔(dān)上除侵權(quán)和違約責(zé)任外，還可能涉及行政責(zé)任和刑事責(zé)任等。

（二）民法立法價值取向分析

民法公平優(yōu)先的含義、意義和表現(xiàn)。法律的最高價值是正義，任何法律都是各種利益與矛盾平衡和協(xié)調(diào)的結(jié)果。公平本為道德規(guī)范，作為一種社會理念而隱含于社會公眾內(nèi)心的觀念和意識當(dāng)中，以公認(rèn)的價值觀和經(jīng)濟(jì)利益上的公正、平等、合理、等價為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確認(rèn)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)、利益與負(fù)擔(dān)的合理分配或分擔(dān)，且結(jié)果能被當(dāng)事人和社會公眾所理解和接受。可以說，公平原則是民法的立法宗旨、是執(zhí)法的準(zhǔn)繩、是行為人守法指南，是民法活的靈魂。公平原則具有高度的抽象性、概括性，可以外化為地位平等、公正合理、私權(quán)神圣、意思自治、等價有償?shù)?，不得利用資金、技術(shù)等優(yōu)勢強(qiáng)制或脅迫另一方，明碼標(biāo)價，不準(zhǔn)強(qiáng)買強(qiáng)賣。公平原則與不同主體的判斷標(biāo)準(zhǔn)和主觀感受有關(guān)，即主觀公平受個體感官差異和具體評判標(biāo)準(zhǔn)影響，但無論怎樣也不能因此而否認(rèn)客觀結(jié)果的可觀察性，即客觀公平。民法強(qiáng)調(diào)社會公平，但更加注重個體公平和相互之間的公平，甚至不惜犧牲市場交易秩序為代價以追求個案公平，其所倡導(dǎo)的公平理念是形式上的公平和機(jī)會上的平等。

民法公平優(yōu)先原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)和原因分析。公平作為民法的最高價值取向，其產(chǎn)生自有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)社會原因和思想觀念基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)在：商品經(jīng)濟(jì)和民法關(guān)系密切，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生所有權(quán)制度與合同制度，而民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法律，故商品經(jīng)濟(jì)奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；民法屬于典型的私法，私法注重對私人權(quán)利的保護(hù)，且充分尊重個人意志，關(guān)注個體利益，強(qiáng)調(diào)個人財產(chǎn)神圣不可侵犯，遵守契約，締結(jié)合同自由，故私權(quán)神圣和意思自治成為公平優(yōu)先的理論基礎(chǔ)；民法是人們的基本權(quán)利保障法，可以適用于一切社會大眾，適用主體相當(dāng)廣泛，故主體的廣泛性是公平優(yōu)先的主體基礎(chǔ)；民事活動具有社會趨同性，基于民法的高度概括性和極強(qiáng)的倫理性，公平原則也成為最具倫理性的法律價值判斷之一，故倫理性成為公平優(yōu)先的規(guī)范基礎(chǔ)。

（三）商法立法價值取向分析

商法效益優(yōu)先的含義、意義及表現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)追求利益最大化，這就需要對資源進(jìn)行合理配置與充分利用以便發(fā)揮出最大效益，用最少的投入獲得最大的效果。效益是商法的根本特性，是商法最優(yōu)位、最核心的價值，而商法的價值與作用和市場經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)，商法就是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的法律，故在商事立法過程中，將效益優(yōu)先原則作為商法的天生價值追求和最高價值取向。

考量成本收益、趨利避害、規(guī)避風(fēng)險、合作與利己，這些都是人的天性和本能，更是商人經(jīng)商的最大動力來源。在階級社會，利益是聯(lián)系各主體的紐帶，對個人利益進(jìn)行保護(hù)和尊重是必須的；社會也是利益互動的社會，比較投入與產(chǎn)出，注重成本與效益，優(yōu)化機(jī)會與手段，也是有必要的。效益的本質(zhì)就是營利性，是對經(jīng)濟(jì)利益的追求和實現(xiàn)即逐利行為。商法的價值包含公平、自由、秩序和效益等，效益是商法的核心及首要價值，居于商法價值的首要地位，是商法天生的價值追求，效益優(yōu)先是商事立法的最高價值取向。

商法效益優(yōu)先原則的產(chǎn)生基礎(chǔ)與原因分析。市場經(jīng)濟(jì)是對市場行為進(jìn)行調(diào)節(jié)、對社會資源全社會配置的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，商法的產(chǎn)生和作用與市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系密切，故市場經(jīng)濟(jì)是商法效益優(yōu)先的經(jīng)濟(jì)原因；商法始終對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行直接調(diào)整，市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容、規(guī)則、運(yùn)作方式構(gòu)成商法規(guī)則，也決定商法具有很強(qiáng)的操作性、技術(shù)性，即商法規(guī)范包含大量的技術(shù)性規(guī)范，故技術(shù)性規(guī)范成為效益優(yōu)先的法律規(guī)范原因；商法是調(diào)整商人及其行為的法律規(guī)范的總稱，故特定商人是效益優(yōu)先的適用對象基礎(chǔ)；人在面臨多重選擇時具有排列傾向和擇優(yōu)能力，通過多中選優(yōu)達(dá)到實現(xiàn)自我利益最大化的結(jié)果，故趨利避害、效益優(yōu)先是人的本性和基本價值取向。

民商法價值取向?qū)ξ覈裆塘⒎Ｊ竭x擇的影響

（一）我國民商法制度存在的問題

民商法制度老化，法律法規(guī)有待進(jìn)一步完善。我國民商法大部分建立在改革開放前后，法律原則過于粗放、法律條文相對籠統(tǒng)，隨意性較大，實際操作有難度，且存在立法空白。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展太快，當(dāng)初的立法內(nèi)容明顯不能滿足現(xiàn)實需要，阻礙民商法功能發(fā)揮和權(quán)威性的實現(xiàn)，故民商法律法規(guī)有待進(jìn)一步完善。

民商法體系散亂，行政化傾向嚴(yán)重。經(jīng)濟(jì)多樣性、社會復(fù)雜性，對民商法調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有很高的要求，我國民商法制度初步建立成型，出臺了一系列條例、規(guī)則、方法及意見等，但從司法實踐現(xiàn)狀看，無論是規(guī)范的數(shù)量、質(zhì)量還是體系，明顯達(dá)不到社會經(jīng)濟(jì)體系的客觀需求，規(guī)范體系散亂，并沒有從本質(zhì)上解決一些民商事糾紛問題；由于大多數(shù)民商立法是由行政部門起草、制定，民商法行政化傾向嚴(yán)重，阻礙民商法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，不利于形成正確的民商法律制度。

（二）民商法價值取向?qū)ξ覈裆塘⒎Ｊ竭x擇的影響

民商合一的立法模式與局限性。所謂民商合一是指基于立法事實，在民法典之外不再單獨(dú)制定與民法典齊驅(qū)并駕的商法典，而是將商事法律規(guī)范作為依附于民法的特別法，其本身并不單獨(dú)存在，在此基礎(chǔ)上根據(jù)需要指定單行商事法規(guī)的立法體例。支持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得商事活動變成一般民事活動，商人階層已不復(fù)獨(dú)立存在，反觀民法，其在私法體系中占據(jù)核心地位，具有很強(qiáng)的包容性、擴(kuò)張性，完全可以包容商事法律，再對民法與商法進(jìn)行區(qū)分，單獨(dú)制定商法典實無必要；民法的公平和商法的效益在目的追求上有交融性和趨同性，在調(diào)整對象上具有不可區(qū)分性；除清朝末年和民國初年實行民商分立外，民商合一幾乎一直都是我國民商立法的主流模式，有傳統(tǒng)的、深厚的思想意識基礎(chǔ)和歷史的沉淀和累積，這也是對我國傳統(tǒng)法律文化的繼承，而民商分立有人為割裂同一法律關(guān)系之嫌，不利于私法理論的深入發(fā)展和私權(quán)觀念的構(gòu)建，民商合一才是理性選擇。王利明教授對此也發(fā)表看法，認(rèn)為堅持民商合一，可以避免民法、商法重復(fù)與矛盾，并確保我國法律體系和諧統(tǒng)一，這是民商合一的主流觀點(diǎn)。

民商分立的立法模式與困惑。民商分立就是商法、民法分屬不同法律部門，互相獨(dú)立，相互依存，二者并行，分別立法，各成獨(dú)立的法律體系，共同致力于調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的立法體制。民商分立模式的支持者認(rèn)為，民法和商法都應(yīng)有自己的法典，二者在產(chǎn)生基礎(chǔ)、調(diào)整對象、調(diào)整方法、行為性質(zhì)、基本原則、具體制度，尤其是價值取向等方面存在根本性差異，決定了二者應(yīng)當(dāng)相互獨(dú)立而不應(yīng)該強(qiáng)行混合在一起。商事活動畢竟不同于民事活動，它以商人及商事活動為調(diào)整內(nèi)容，以營利作為商事活動目的，注重行為的迅捷和效率，追求利益的最大化，民商分立可以拋開公平優(yōu)先的束縛，便于對商人的商事利益進(jìn)行有條件傾斜性保護(hù)，故將二者合理劃分開來，各自獨(dú)立發(fā)揮調(diào)整功能，實現(xiàn)其目標(biāo)，既符合實際生活需要，又合乎邏輯理論推導(dǎo)，十分有必要。

此種立法模式在有的國家備受推崇，如法國、西班牙等國家就有單獨(dú)的商法典。世界上第一部國家層面的商法典出現(xiàn)在法國，于1807年頒布的《法國商法典》，該法典標(biāo)志著商法首次在人類歷史上成為獨(dú)立的法律部門，商法典否定了商法只適用于商人階層的傳統(tǒng)，體現(xiàn)了“私法自治”原則，它的制定開創(chuàng)了大陸法系民商分立體例的先河，具有劃時代意義。隨后德國也頒布了《普通德意志商法典》、《德意志帝國商法典》，我國在清朝末年和民國初期，也采用過民商分立的立法制度，單獨(dú)制定了商律。考察民商分立模式，商法典從頒布施行到現(xiàn)在，不管是法國、德國抑或日本，越來越徒有虛名，商法典100多年的歷史就是商法典衰敗的歷史。

就我國國情而言，采取民商分立模式也存在不少困惑。如以單行法為基礎(chǔ)對商法典進(jìn)行修改，使得商法本身失去真實意義；很難處理民法與經(jīng)濟(jì)法的沖突，對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系很難協(xié)調(diào)；商法理論研究不完善，沒有既成的商法傳統(tǒng)可供借鑒，又沒有足夠的理論進(jìn)行支撐，商事立法經(jīng)驗也不足。

我國民商立法模式的實踐選擇

（一）比較法視野下民商立法模式

兩大法系對我國民商立法有很大影響。受西方法律思想影響，我國民商立法發(fā)端于晚清政府法律改革時期，此后又經(jīng)歷了北洋軍政府和南京國民政府時期，總體來說，我國民商立法模式一定程度上受到英美法系的影響，但由于我國以成文法典為主要形式，故還是以大陸法系民商法的經(jīng)驗及成果為主要吸收、借鑒和追隨對象；新中國成立后，政府排斥法的延續(xù)性和繼承性，全盤否認(rèn)舊法令和西方國家法律，采取經(jīng)驗主義和照搬蘇聯(lián)做法，在民商法領(lǐng)域造成了深遠(yuǎn)的消極負(fù)面影響；十一屆三中全會后，我國民商立法建設(shè)重新走上正軌，頒布了《民法通則》，成為民商法領(lǐng)域的一件大事，為豐富和完善我國民商法體系奠定了基礎(chǔ)；黨的十四大報告明確提出要加強(qiáng)立法，建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，自此我國民商立法活動蓬勃開展。

（二）我國民商立法的其他代表性模式

我國民商立法到底該采用民商合一還是民商分立的模式，法學(xué)理論界和實務(wù)界多年來一直爭論不休，其實每種觀點(diǎn)也確實都不乏合理之處，但也存在很大問題，不能解決經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展存在的缺陷，對于關(guān)系國計民生和百姓生活息息相關(guān)的部門法來說，其立法不應(yīng)該也不僅只有唯二選擇。如制定《民商法律總綱》，統(tǒng)帥和指導(dǎo)我國全部民事和商事活動；根據(jù)穩(wěn)定性與前瞻性、本土化與國際化、統(tǒng)一性與配套性相結(jié)合原則，制定具有中國特色的商事立法模式——《商事通則》，既不制定商法典，也不制定民商法典，而是按照《民法通則》模式，將商事活動原則、商事權(quán)利等進(jìn)行規(guī)定，以有效規(guī)范商事經(jīng)營活動，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供科學(xué)有效的商事法律制度支持。這種模式應(yīng)該是最簡捷、最可行、最符合我國實際的商事立法模式，適應(yīng)了全球立法趨勢，尊重了我國立法傳統(tǒng)，滿足了經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。

（三）我國民商法制度完善策略

加強(qiáng)民商法創(chuàng)新，調(diào)整民商法體系，建立民商法機(jī)制，完善運(yùn)行制度，避免立法盲目性。社會高速運(yùn)轉(zhuǎn)，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，營商環(huán)境改變，故我國立法機(jī)構(gòu)也要緊跟時代趨勢，轉(zhuǎn)變理念，在民商立法上大膽求新，加大創(chuàng)新力度，調(diào)整民商法體系，制定出符合我國市場經(jīng)濟(jì)需求的法律法規(guī)體系；建立和完善民商法運(yùn)行機(jī)制，加大立法步伐，促進(jìn)立法進(jìn)度，提高立法效率，規(guī)范立法體系，保障立法公正，樹立遵紀(jì)守法意識，制裁違法犯罪行為，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)有序進(jìn)行。

大膽吸收、借鑒國外民商立法相應(yīng)法律法規(guī)和制度。法的積累和發(fā)展，不能閉門造車，首創(chuàng)之余要勇敢的引進(jìn)、吸收、借鑒外來法律文化精華，才能使本國法律文化多姿多彩。當(dāng)然，在借鑒、吸收國外民商法制時，應(yīng)該并且首先需要考慮的是能否為我所用，而不是它的法系屬性、階級屬性和國家屬性等其他因素；法的移植還要做好協(xié)調(diào)、整合工作，減少相互之間的沖突和撞擊，使之相互依存、相互促進(jìn)、相互融合。

加大力度引進(jìn)人才，發(fā)揮人才優(yōu)勢。充分發(fā)揮有國外留學(xué)經(jīng)歷，對外國民商法有感性認(rèn)識和理性研究的高層次法學(xué)專門人才的作用，尊重其對立法方面的意見和建議，同時國家要加大投入，培養(yǎng)既精通本國民商法律傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，又理解外國民商法精髓和理念的法學(xué)專業(yè)人才。