唐瀟慧

【摘要】最高人民法院第14號(hào)指導(dǎo)案例針對(duì)未成年犯宣告禁止令的判決具有保安處分性質(zhì)，但與臺(tái)灣地區(qū)的少年犯保護(hù)處分制度相比仍欠缺“保護(hù)幫助”性質(zhì)，保護(hù)處分具備刑罰屬性，同時(shí)也是超越刑罰的第三種法律效果。大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)對(duì)未成年犯的處罰模式既有聯(lián)系又存在區(qū)別，在審視臺(tái)灣地區(qū)保護(hù)處分制度后，大陸地區(qū)應(yīng)當(dāng)確定未成年犯保護(hù)處分之法定性、必要性與保護(hù)處分優(yōu)先性三原則，在刑法總則中與刑罰類比確定保安處分之地位，針對(duì)保安處分的靈活性在刑法外以其他法律法規(guī)容納未成年犯不斷更新的違法行為類型，對(duì)已犯少年與虞犯少年同等重視其人身危險(xiǎn)性，在管制及緩刑、假釋考驗(yàn)期限內(nèi)對(duì)未成年人額外增加“保護(hù)幫助”之措施。

【關(guān)鍵詞】臺(tái)灣；未成年犯；保護(hù)處分；保安處分

一、未成年保護(hù)處分掠影——最高法院指導(dǎo)案例評(píng)析

禁止令的設(shè)立先后于《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中有所規(guī)定，各法院曾出現(xiàn)大膽嘗試的一派熱忱景象，然而并沒有具體的司法解釋以及恰當(dāng)?shù)慕沽顑?nèi)容。禁止令在未成年人案件的適用中也有較多體現(xiàn)，可以算作保護(hù)處分的一種。最高人民法院曾于2013年1月31日發(fā)布了第14號(hào)指導(dǎo)案例——《董某某、宋某某搶劫案》，以期對(duì)各法院禁止令的適用起到標(biāo)桿效應(yīng)。

本案被告人董某某、宋某某（犯罪時(shí)年齡17周歲）因經(jīng)常前往網(wǎng)吧上網(wǎng)，沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲迅速用完了網(wǎng)費(fèi)，兩人與另一王某前往一健身房持刀對(duì)被害人張某和王某實(shí)施了搶劫行為。后三人將搶到的一部手機(jī)賣掉并繼續(xù)用贓款作為網(wǎng)費(fèi)上網(wǎng)。法院認(rèn)定被告人董某和宋某構(gòu)成搶劫罪，判處有期徒刑兩年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣1000元。法院在判決被告人構(gòu)成搶劫罪的同時(shí)對(duì)其宣告緩刑，考慮到被告人的作案動(dòng)機(jī)與網(wǎng)絡(luò)游戲的沉迷密切相關(guān)，如果采取隔離以及管教措施能夠降低其再犯可能性，且被告人屬于未成年人，自控能力不如成年人，需要家長等進(jìn)行有效監(jiān)管方可。最后法院對(duì)被告人宣告的禁止令與緩刑考驗(yàn)期相同時(shí)長，內(nèi)容為禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等場所。①

法院在判決被告人構(gòu)成搶劫罪的同時(shí)對(duì)其宣告緩刑，考慮到被告人的作案動(dòng)機(jī)與網(wǎng)絡(luò)游戲的沉迷密切相關(guān)，如果采取隔離以及管教措施能夠降低其再犯可能性，且被告人屬于未成年人，自控能力不如成年人，需要家長等進(jìn)行有效監(jiān)管方可。最終法院對(duì)被告人宣告了與緩刑考驗(yàn)期相同時(shí)長的禁止令，內(nèi)容為禁止被告人在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)進(jìn)入網(wǎng)吧等特定場所。

本案案情簡單，且無被告人上訴事由，最高法院將該案作為指導(dǎo)案例的原因在于法院適用禁止令的標(biāo)榜作用。禁止令根據(jù)犯罪情節(jié)以及因犯罪行為引發(fā)的應(yīng)當(dāng)禁止的事項(xiàng)加以適用，自《刑法修正案（八）》設(shè)立后，《適用禁止令規(guī)定》的出臺(tái)進(jìn)一步細(xì)化了禁止令的內(nèi)容，《刑法修正案（九）》中第37條之后也將“職業(yè)禁止”的新增規(guī)定作為對(duì)利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪的行為人的限制。禁止令的內(nèi)涵因法律規(guī)定不明確而產(chǎn)生義務(wù)說、輔助措施說、綜合處罰說以及保安處分說的學(xué)說爭議，當(dāng)前主流學(xué)說主張保安處分說，認(rèn)為禁止令實(shí)質(zhì)為刑法意義上的保安處分。[1]筆者贊同主流觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為未成年的禁止令為臺(tái)灣地區(qū)設(shè)置的管束制度所包容，臺(tái)灣地區(qū)的少年司法制度經(jīng)過漫長發(fā)展，由“教罰并濟(jì)”轉(zhuǎn)向了“以教代罰”，其對(duì)少年犯的處罰模式之探索先于大陸，形成的體系在一定程度上應(yīng)當(dāng)為大陸所引進(jìn)。然而，由于大陸體系并未設(shè)置“保安處分”之概念，取而代之的是“保安性措施”等零散于除刑法之外的其他法律法規(guī)中，也有其特有的未成年犯處遇措施，因此對(duì)海峽兩岸未成年犯保安處分及保安性措施進(jìn)行對(duì)比有其重要意義，基于比較研究反思大陸體系中關(guān)于未成年犯的保護(hù)管制措施，有針對(duì)性地吸取臺(tái)灣地區(qū)的少年犯處罰模式之經(jīng)驗(yàn)。

二、臺(tái)灣地區(qū)未成年犯保護(hù)處分之性質(zhì)

1.保護(hù)管束之所屬——保安處分

我國臺(tái)灣地區(qū)已將保安處分規(guī)定于刑法典中，因此各臺(tái)灣學(xué)者對(duì)保安處分的概念均有個(gè)人見解，韓忠漠認(rèn)為：“所謂保安處分，即系法律對(duì)于責(zé)任無能力人，以矯治、感化、醫(yī)療等方法所為之特別預(yù)防處置?！蔽虈鴹澱J(rèn)為：“保安處分者，乃國家為防衛(wèi)社會(huì)及預(yù)防犯罪，對(duì)于特定之犯罪或犯罪之人，認(rèn)為并非刑法所能奏效者，分別所施之特殊處分。陳子平教授認(rèn)為保安處分“系指以行為人之危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，而目的在于對(duì)該行為人之危險(xiǎn)性為特別預(yù)防的國家之處分而言”。綜合前述臺(tái)灣學(xué)者以及李斯特的觀點(diǎn)，保安處分的功能為特殊預(yù)防，刑法思想基礎(chǔ)是社會(huì)防衛(wèi)論的人身危險(xiǎn)性理論。

從臺(tái)灣地區(qū)的刑法中可以看到保安處分被劃分為感化教育、監(jiān)護(hù)、強(qiáng)制工作或治療、保護(hù)管束等，實(shí)踐中對(duì)保安處分采取“宣告上二元制，實(shí)際執(zhí)行上一元制”的原則。關(guān)于保安處分與刑罰之間的關(guān)系存在一元制與二元制的區(qū)分，其根本在于對(duì)刑罰的本質(zhì)理解之不同，主張刑罰具有報(bào)應(yīng)性質(zhì)的舊派將保安處分與刑罰劃分為對(duì)立的二元模式，主張刑罰具有教育性質(zhì)的新派則將保安處分作為同質(zhì)手段歸為一元模式。臺(tái)灣著名學(xué)者高仰止認(rèn)為一元制與二元制的見解或武斷或偏激，均不可??；保安處分作為刑罰的延伸與擴(kuò)張，二者存在相通之處，但考慮到保安處分并非刑罰手段，二者自亦有其區(qū)別。筆者認(rèn)為當(dāng)前臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于一元制與二元制的界限已趨向模糊，因此對(duì)保安處分的性質(zhì)保持明晰即可，其與刑罰之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充措施之聯(lián)系。

2.保護(hù)處分之性質(zhì)——折中說之提倡

基于前述保安處分的性質(zhì)辨析，有部分學(xué)者簡單地把保護(hù)管束全部劃分為保安處分一類，并判定“其性質(zhì)也必然為刑罰之替代或補(bǔ)充的一種方式”。在目前的臺(tái)灣法律體系中，對(duì)于保護(hù)管束制度性質(zhì)的規(guī)定較為混亂。臺(tái)灣刑法典第九十二至九十四條將其規(guī)定為保安處分之其中一類，《少年事件處理法》第42條則將其列為管訓(xùn)處分之手段，不屬保安處分之列。[5]

在二者的關(guān)系上存在一元論、二元論和折中說三種學(xué)術(shù)見解。一元論認(rèn)為少年與老年、婦女一樣都是刑法中的特殊對(duì)象，因此對(duì)青少年的保護(hù)處分是保安處分的一種，這也是我國大部分學(xué)者所主張的觀點(diǎn)。[6]（P167）主張二元論的學(xué)者認(rèn)為保護(hù)處分與保安處分時(shí)相互獨(dú)立的兩種制度，最大的不同在于保護(hù)處分并非是刑罰措施之一，日本學(xué)者大谷實(shí)便認(rèn)為保護(hù)處分是為了回避刑罰而設(shè)立。秉持折中論主張的學(xué)者如馬克昌、姚建龍則認(rèn)為保護(hù)處分與保安處分時(shí)交叉關(guān)系，保護(hù)處分在認(rèn)定程序上體現(xiàn)保安處分的“一事不再理”特征，而另一方面保護(hù)處分作為幫助未成年人回歸社會(huì)的手段明顯超越了刑罰的懲罰特質(zhì)，因此具有替代刑罰的作用。筆者支持折中論觀點(diǎn)，臺(tái)灣學(xué)者劉作揖指出保護(hù)處分不僅適用于已犯罪少年，對(duì)有犯罪潛質(zhì)的未成年人同樣具有適用性，[7]（P4）由此可見，這種處罰模式已然超出保安處分的適用范圍。而越來越多的學(xué)者也認(rèn)為保護(hù)處分應(yīng)當(dāng)作為犯罪的第三種法律后果對(duì)待，根據(jù)臺(tái)灣《少年事件處理法》第42條規(guī)定，將保護(hù)處分劃分為以下四類：一是訓(xùn)誡、并得予以假日生活輔導(dǎo)；二是要求其履行勞動(dòng)服務(wù)的義務(wù)；三是交付安置于適當(dāng)之福利教養(yǎng)機(jī)構(gòu)輔導(dǎo)；四是送至感化教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行教育工作。[8]

三、未成年犯保安處分立法實(shí)踐之比較

1.海峽兩岸未成年保安處分之聯(lián)系

雖然大陸地區(qū)并未在刑法條文中規(guī)定保安處分，但零散于其他法律法規(guī)的相關(guān)措施均具備保安處分之性質(zhì)。②我國在應(yīng)對(duì)未成年人的管束保護(hù)方面，先后頒布了《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》、《勞動(dòng)教養(yǎng)管理工作執(zhí)法細(xì)則》、《關(guān)于收容勞動(dòng)教養(yǎng)人員年齡問題的通知》等一系列法規(guī)。[11]這種措施的性質(zhì)不是刑事處罰，而是具備保護(hù)處分性質(zhì)的治安行政措施或社會(huì)教育措施，我們可以稱之為保護(hù)性處分措施。而隨著勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，這些規(guī)范性文件也被束之高閣。臺(tái)灣地區(qū)在保護(hù)管束未成年人方面也先后制定了《兒童與少年福利法》（1987年）、《少年事件處理法》（1995年）、《兒童及少年性交易防制條例》（1971年）等法律，其中臺(tái)灣地區(qū)少年事件處理主要參照《少年事件處理法》之規(guī)定，其中少年事件的處理適用對(duì)象為12歲至18歲的未成年人，適用范圍不僅限于犯罪案件，也適用于有犯罪潛質(zhì)的虞犯案件。[9]

筆者認(rèn)為大陸刑法規(guī)定的以下三方面均具備保安處分之性質(zhì)：第一，緩刑、假釋考驗(yàn)期；第二，社區(qū)矯正；第三，禁止令。我國社區(qū)矯正實(shí)施辦法第33條規(guī)定，對(duì)未成年人實(shí)施社區(qū)矯正，應(yīng)當(dāng)遵循教育、感化、挽救的方針。這里關(guān)于未成年人的社區(qū)矯正規(guī)定于臺(tái)灣地區(qū)的保護(hù)處分規(guī)定有異曲同工之處。對(duì)于緩刑和假釋的犯罪在中國大陸執(zhí)行方式適用社區(qū)矯正；在臺(tái)灣地區(qū)交付保護(hù)管束。在社區(qū)矯正或者保護(hù)管束期間，若有違反法定事項(xiàng)者，分別由各自法定機(jī)關(guān)得以撤銷并交付執(zhí)行原定刑罰。[10]臺(tái)灣對(duì)緩刑者適用保護(hù)管束的期間，與緩刑之期間相同，也就是說，保護(hù)管束適用于整個(gè)緩刑過程中。緩刑犯中保護(hù)管束之撤銷，臺(tái)灣刑法第九十三條第三項(xiàng)規(guī)定：“緩刑期內(nèi)，付保護(hù)管束者，違反保護(hù)管束規(guī)則情節(jié)重大者，得撤銷緩刑之宣告，而執(zhí)行其宣告刑。”

2.海峽兩岸未成年保安處分之區(qū)別

第一，在立法層面，臺(tái)灣地區(qū)的刑法對(duì)保安處分有專門規(guī)定，且規(guī)定內(nèi)容詳細(xì)、分類明確，且規(guī)定于刑法典中具備較高的穩(wěn)定性與可執(zhí)行力度。而與之相對(duì)的大陸地區(qū)仍將保安處分作為治安處分的一種，行政性文件的不穩(wěn)定性與難以操作導(dǎo)致保安處分的實(shí)施見效低，這種沒有上升至法律層面的保安處分制度對(duì)違法人員的人身危險(xiǎn)性的降低存在不利影響，且容易造成再犯可能性。但在刑罰層面，涉及管制刑等在刑法中有專門規(guī)定的刑罰而言，筆者認(rèn)為大陸刑法相較于臺(tái)灣的保護(hù)管束制度更為完善。雖然我國刑法典的刑罰體系并未明確指出保安處分適用的刑罰措施，但分析可知，限制自由刑在一定程度上體現(xiàn)出對(duì)保安處分對(duì)象的管制措施，而臺(tái)灣刑法中因?qū)Ρ０蔡幏种贫鹊拿鞔_規(guī)定導(dǎo)致刑罰措施只有剝奪自由型，限制自由刑只體現(xiàn)于類似管制的保護(hù)管束制度。當(dāng)然，二者在規(guī)定刑罰措施時(shí)秉持的目的均考慮到了如何處置人身危險(xiǎn)性不高的犯罪分子，只是規(guī)定不同而已。

第二，在執(zhí)行目的層面，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)未成年人的保護(hù)處分之所以也稱為“保護(hù)管束制度”，不僅在于監(jiān)督管束，更在于對(duì)未成年人的保護(hù)與幫助。而在適用管制、緩刑等刑罰方面，大陸更注重的是隔離排害，設(shè)置的多重考察機(jī)制對(duì)未成年人僅存在時(shí)效上的約束力，一旦未成年人回歸社會(huì)仍無法建立正確完善的認(rèn)知。

第三，在適用對(duì)象方面，臺(tái)灣地區(qū)的保護(hù)處分所具備的一大特性在于對(duì)虞犯少年（具有犯罪潛質(zhì)的未成年人）的實(shí)施，此可稱之為實(shí)質(zhì)的優(yōu)先主義。例如，臺(tái)灣地區(qū)實(shí)行全件送致主義的案件辦理措施，專門成立少年法院對(duì)涉及青少年的案件優(yōu)先審理，對(duì)違法少年的最終判決基本是保護(hù)處分。[11]與之相對(duì)的，大陸地區(qū)雖然在指導(dǎo)思想上主張保護(hù)處分優(yōu)先主義，但迄今為止基本上沒有貫徹具體少年刑法制度，刑罰仍是對(duì)已犯罪少年的主要法律后果，這是一種典型的形式保護(hù)處分優(yōu)先主義。

四、大陸地區(qū)未成年人保護(hù)處分之審視與借鑒

1.適用原則

有學(xué)者對(duì)保安處分應(yīng)秉持的原則劃分為法定性、必要性和相當(dāng)性三大原則，與之對(duì)應(yīng)的，有學(xué)者對(duì)少年保護(hù)處分應(yīng)秉持的原則劃分為處分法定、處分相稱和處分優(yōu)先原則，二者不同之處在于少年保護(hù)處分在與刑罰的適用的關(guān)系上應(yīng)適用實(shí)質(zhì)處分優(yōu)先原則。筆者基于少年保護(hù)處分層面就后者做出分析。

首先，基于當(dāng)前大陸地區(qū)仍然對(duì)保護(hù)處分采取形式主義原則，筆者主張我國大陸地區(qū)少年刑法的改革可以借鑒日本、臺(tái)灣地區(qū)少年法的做法，確立實(shí)質(zhì)處分優(yōu)先原則。這種原則雖然對(duì)司法人員的裁量權(quán)要求較高，但這種處置原則對(duì)于有力保障未成年人順利回歸社會(huì)具有重要意義，實(shí)質(zhì)處分背景下要求對(duì)違法少年進(jìn)行人身危險(xiǎn)性審查，通過設(shè)置少年法院，判決應(yīng)當(dāng)采取保護(hù)處分措施而非刑罰措施。針對(duì)虞犯少年適用保護(hù)處分之時(shí)應(yīng)避免對(duì)其人權(quán)的侵犯，防止隨意濫用于預(yù)防犯罪。

其次，法定性原則是保安處分等法律行為的基本原則，在此不做贅述。③除此之外還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)最后手段原則，在應(yīng)對(duì)未成年人違法案件時(shí)堅(jiān)持能夠不采用嚴(yán)厲刑罰的時(shí)候就不采用的觀念。法官在適用保安處分時(shí)對(duì)人身危險(xiǎn)性的考察應(yīng)有其判斷尺度，苗有水教授指出：“主觀惡性具有可責(zé)難性和實(shí)然性，是通過已然犯罪事實(shí)表現(xiàn)出來的一種實(shí)際存在的邪惡品行，屬于已然之罪的范疇?！蓖瑫r(shí)，以本文開端提及的各法院對(duì)禁止令望而卻步的現(xiàn)象解析，其原因在于執(zhí)行力問題，禁止令作為保安處分的一種應(yīng)當(dāng)具備可操作性，立法規(guī)定的模糊在無法立即彌補(bǔ)時(shí)應(yīng)當(dāng)出臺(tái)司法解釋加以明確。

2.具體內(nèi)容

（一）在刑法總則確定保安處分之地位

臺(tái)灣地區(qū)于2006年的刑法修正案第一條規(guī)定：“行為之處罰，以行為時(shí)法律有明文規(guī)定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同?！北０蔡幏蛛m然具備靈活性，但這種靈活性仍是相對(duì)的，刑事責(zé)任本就是社會(huì)責(zé)任的一種，而犯罪也是人身危險(xiǎn)性的外在表現(xiàn)。青少年犯罪類型也在不斷更新，這種靈活應(yīng)對(duì)措施只能由刑法之外的行政法規(guī)或其他立法規(guī)定，但刑法中可對(duì)保安處分作出總則性規(guī)定，以確保保安處分的刑法性質(zhì)以及加強(qiáng)未成年人保護(hù)管束的監(jiān)督制約措施之倡導(dǎo)。青少年犯罪類型也在不斷更新，這種靈活應(yīng)對(duì)措施只能由刑法之外的行政法規(guī)或其他立法規(guī)定，但刑法中可對(duì)保安處分作出總則性規(guī)定，以確保保安處分的刑法性質(zhì)以及加強(qiáng)未成年人保護(hù)管束的監(jiān)督制約措施之倡導(dǎo)。

（二）根據(jù)人格特征確定未成年犯之人身危險(xiǎn)性

我國刑法總則規(guī)定，因不滿16歲周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長或監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)也可以由政府收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)正是保安處分措施的一種類別，而臺(tái)灣地區(qū)的少年保護(hù)對(duì)被收容的違法少年予以幫助、教育，在這一點(diǎn)上與大陸地區(qū)相同。少年保護(hù)措施的首要階段在于評(píng)估青少年的人身危險(xiǎn)性，而評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)其人格進(jìn)行。由于臺(tái)灣在保安處分措施中的人身危險(xiǎn)性評(píng)估方面已經(jīng)有大量研究支撐，如蘇俊雄教授將危險(xiǎn)性、犯罪傾向性的預(yù)測方法歸納為直覺預(yù)測法、統(tǒng)計(jì)預(yù)測法及臨床預(yù)測法等。相比之下，大陸地區(qū)也應(yīng)當(dāng)開展青少年保護(hù)的前期調(diào)查工作，由專業(yè)心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、醫(yī)學(xué)人士對(duì)青少年之前所處環(huán)境調(diào)查分析，如果可能的話可以建立數(shù)據(jù)庫歸納統(tǒng)計(jì)導(dǎo)致少年違法的因子。在前期工作完成之后，根據(jù)違法青少年的人格結(jié)論，按照犯罪學(xué)將其劃分為“人格不健全”和“人格障礙”兩類，針對(duì)后一類別的犯罪青少年進(jìn)行重點(diǎn)矯治。[13]

（三）增加在考察期內(nèi)對(duì)未成年人進(jìn)行保護(hù)幫助的規(guī)定

大陸刑法對(duì)緩刑犯與被假釋者的實(shí)際處置措施大多傾向于“管束”而非“幫助教育”，對(duì)未成年人的管制、緩刑及假釋期間的監(jiān)察措施更是沒有明確具體的規(guī)定。而臺(tái)灣刑法更多注重了特殊預(yù)防的刑罰目的，在降低未成年人人身危險(xiǎn)、促進(jìn)其與周邊社會(huì)的融合等采取了更多的措施。因此，應(yīng)當(dāng)踐行保護(hù)管束制度基本原則——實(shí)質(zhì)的保護(hù)處分主義，全面考慮未成年犯的人身危險(xiǎn)性及人格特征。

注釋：

[1]南省平頂山市新華區(qū)人民法院（2011）新刑未初字第29號(hào)刑事判決。

[2]不僅我國大陸地區(qū)，其他國家如韓國也將對(duì)精神障礙者的治療監(jiān)護(hù)規(guī)定于《社會(huì)保護(hù)法》中，但是并不妨礙學(xué)者將其理解為一種保安處分。參見金日秀、徐輔鶴：《韓國刑法總論》，第785頁，武漢大學(xué)出版社，2008

[3]需要注意的是，保安處分在法定原則中體現(xiàn)為刑法基本原則的延伸與擴(kuò)展，如保安處分的明確性原則和相對(duì)不定期刑原則。保安處分的靈活性使其應(yīng)對(duì)刑法基本原則時(shí)也保持一定的靈活性。

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[11]邱帥萍.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下保安處分制度初探[J].湖南社會(huì)科學(xué)，2013，（1）

[12]蘇俊雄.刑法總論[M].臺(tái)北：臺(tái)灣大地印刷股份有限公司，1995

[13]時(shí)延安.保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，（2）