趙燕霞

【摘要】效率違約制度作為英美法的一種制度，雖然大陸法系國(guó)家運(yùn)用不多，但是，從立法趨勢(shì)來看，一些大陸法系的國(guó)家開始接受這一制度。那么該制度在我國(guó)能否生根發(fā)芽？諸多學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為效率違約制度本身就沒有存在的價(jià)值。本文將對(duì)效率違約進(jìn)行基本梳理，從而指出這一制度是對(duì)合同法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有其獨(dú)有的意義與價(jià)值，并且對(duì)中國(guó)《合同法》做出解釋，證明其在中國(guó)早有土壤存在。

【關(guān)鍵詞】效率違約；英美法；合同法

一、效率違約的來源與基本內(nèi)涵

效率違約，又稱效益違約，是1881年霍姆斯《普通法》中提出的概念。1977年，波斯納《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，效率違約制度正式成為理論。效率違約指合同一方當(dāng)事人（義務(wù)人）在如此辦理將給其本人帶來的效益超過其履約所能獲得或者只是另一方當(dāng)事人（權(quán)利人）所能獲得效益的前提下所進(jìn)行的違約。其中“效益”并非法學(xué)概念，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念。指從一個(gè)固定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出量或以最少的資源消耗，取得同樣的效果。但這種界定不能解決法律上的問題。若將“效益”理解為“利益”，從此出發(fā)，效率違約指義務(wù)人在如此辦理（違約）將致使其保持住而不至于喪失的利益超過其履約所能獲得的利益或超過其履約使合同權(quán)利人所能獲得利益的前提下，所進(jìn)行的違約。此處“效益”是指對(duì)義務(wù)人而言，違約帶來的好處大于履約帶來的好處。

解讀概念可以看出，效率違約主要分為兩種樣態(tài)：第一，以致使義務(wù)人能夠保持住而不至于喪失的利益超過其履約致使其能獲得為后果的效率違約；第二，以致使義務(wù)人能夠保持住而不至于喪失的利益超過其履約致使權(quán)利人能獲得利益為后果的效率違約。

效率違約的基本內(nèi)容包括：第一，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)效率違約為合法的違約；第二，承認(rèn)合同義務(wù)人享有進(jìn)行效率違約的權(quán)利；第三，確認(rèn)合同義務(wù)人在進(jìn)行效率違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向合同權(quán)利人賠償因這一違約致使其產(chǎn)生的損失，并將義務(wù)人對(duì)此項(xiàng)責(zé)任的承擔(dān)確定為由其所為的效率違約依法成立所必備的條件?；诖它c(diǎn)，法院對(duì)個(gè)案中義務(wù)人的違約，只要能認(rèn)定為效率違約，應(yīng)當(dāng)判決該人賠償損失并以這種方式代替本該由該人所為的實(shí)際履行。原因在于只有如此辦理，才既維護(hù)合同的效力，又避免社會(huì)資源浪費(fèi)，最大限度兼顧了一般公平正義與個(gè)別公平正義的關(guān)系。

就效率違約的本質(zhì)而言，是允許義務(wù)人在效率違約時(shí)，通過賠償損失代替實(shí)際履行，實(shí)為代償履行?？梢?，其否認(rèn)了實(shí)際履行原則，即合同信守原則（強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行，排斥代償履行）。效率違約強(qiáng)調(diào)個(gè)案中的公平正義，而合同信守原則強(qiáng)調(diào)交易安全，社會(huì)正義以及交易秩序的穩(wěn)定。

筆者認(rèn)為，效率違約制度與其說是波斯納大法官創(chuàng)造的，不如說是波斯納大法官對(duì)英美合同法某些精神總結(jié)歸納的產(chǎn)物。從英國(guó)普通法規(guī)則中可以看出，賠償損失為義務(wù)人違約情況下第一位的救濟(jì)途徑，但是，賠償損失不一定能對(duì)權(quán)利人充分救濟(jì)。因而，對(duì)合同權(quán)利人來說是不合理的。所以英國(guó)衡平法補(bǔ)充規(guī)定：義務(wù)人違約情況下，只要權(quán)利人能舉證證明賠償損失非充分救濟(jì)，法院就可判決義務(wù)人實(shí)際履行。然而，即便有此規(guī)定，實(shí)際履行仍為次要的救濟(jì)方法，主要取決于法官的自由裁量權(quán)。在英國(guó)合同法中，在規(guī)定實(shí)際履行為第二位的救濟(jì)方法的同時(shí)，規(guī)定只能通過賠償損失不能通過實(shí)際履行來救濟(jì)權(quán)利人的若干情形：第一，實(shí)際履行在事實(shí)上已不可能；第二，合同內(nèi)容欠缺公平合理；第三，合同權(quán)利人在履行自己的對(duì)待給付義務(wù)時(shí)曾經(jīng)不公平的行使；第四，合同義務(wù)人履行合同的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于合同權(quán)利人在接受合同履行時(shí)所獲得的利益。就第四種而言，就是我們所言的效率違約。而波斯納大法官的貢獻(xiàn)就在于對(duì)效率違約的合理性進(jìn)行專門論證。

二、效率違約制度在大陸法系國(guó)家的發(fā)展

大陸法系國(guó)家，堅(jiān)持合同信守原則，一向以強(qiáng)制實(shí)際履行為基本救濟(jì)方法，賠償損失為例外，只有履行不能或義務(wù)人愿意以賠償損失代替實(shí)際履行得到權(quán)利人同意才可。一般情況下，義務(wù)人即便效率違約，只要非履行不能，無權(quán)以賠償損失代替實(shí)際履行。但是，《德國(guó)民法典》第275條第2款體現(xiàn)出了新的態(tài)度，即效率違約時(shí)，允許義務(wù)人通過賠償損失代替實(shí)際履行，從而排斥本法中合同信守原則對(duì)效率違約的適用。

《歐洲合同法原則》第9：102條同樣有此規(guī)定：“（一）受害方當(dāng)事人有權(quán)主張非金錢債務(wù)的實(shí)際履行，包括對(duì)瑕疵履行所為的補(bǔ)救。（二）然如有下列情形，則不得獲取實(shí)際履行：1。履行屬不法或者不能；或2。履行將會(huì)導(dǎo)致債務(wù)人不合理的努力或花費(fèi)；或3。履行屬于具有人身特征的或取決于個(gè)人關(guān)系的服務(wù)或工作的約定；或4。受害方當(dāng)事人能夠合理地通過其他途徑獲取的履行?！逼渲械?項(xiàng)指的便是此處的效率違約。

三、我國(guó)效率違約制度的現(xiàn)狀及啟示

我國(guó)合同法中是否存在對(duì)效率違約制度的規(guī)定呢？換句話說，我國(guó)是否堅(jiān)守合同信守原則，從而排斥效率違約制度呢？分析第60條與第107條可以看出，實(shí)際履行與賠償損失這兩種救濟(jì)途徑是并列的，選擇權(quán)在于合同權(quán)利人，這兩條也許還不能讀出效率違約的含義，但是，第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！逼渲?，“履行費(fèi)用過高”就是我們所言的效率違約。綜上可知，我國(guó)允許義務(wù)人在效率違約的情況下，通過賠償損失代替實(shí)際履行，從而排斥本法合同實(shí)際履行原則對(duì)效率違約的適用。

諸多學(xué)者在討論效率違約制度要不要引進(jìn)中國(guó)，然而，通過條文解析可以看出，我國(guó)早已存在效率違約制度，那么，對(duì)于效率違約制度的運(yùn)用，在結(jié)合英美法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為我們需要有以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：第一，效率違約制度的功能在于授予合同義務(wù)人一項(xiàng)可以用于對(duì)抗合同權(quán)利人的強(qiáng)制實(shí)際履行請(qǐng)求的抗辯權(quán)，具體而言，只有當(dāng)合同權(quán)利人提起強(qiáng)制履行之訴，該義務(wù)人才需通過主張構(gòu)成效率違約，并要求法院適用該制度駁回權(quán)利人的上述請(qǐng)求。法院無權(quán)主動(dòng)適用該制度。第二，效率違約時(shí)，合同義務(wù)人并不享有單方解除合同的權(quán)利。具體而言該制度授予義務(wù)人僅為賠償損失代替履行的權(quán)利，而非單方解除權(quán)。賠償損失同樣導(dǎo)致合同終止，不過該終止為履行而終止。第三，在合同義務(wù)為非金錢債務(wù)時(shí)，對(duì)構(gòu)成效率違約關(guān)于義務(wù)履行費(fèi)用過高的認(rèn)識(shí)，應(yīng)具體情況具體分析。第四，在效率違約時(shí)，即便存在效率違約制度，只要合同中約定違約金，義務(wù)人只能通過違約金代替實(shí)際履行，而不須賠償損失代替。第五，對(duì)效率違約所生賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用合同法專門針對(duì)違約賠償所確定的限制規(guī)則，如合理預(yù)見規(guī)則，損益相抵規(guī)則等。

【參考文獻(xiàn)】

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