孟旭+++萬立偉+++婁金煒

[關(guān)鍵詞]地役權(quán)；空間地役權(quán)；公共地役權(quán)

一、對地役權(quán)的界定

不同的學(xué)者對地役權(quán)的概念有不同的界定，可以表述為：土地的權(quán)利主體，為己方土地之方便或利用價(jià)值之提升，而對他人土地進(jìn)行使用的權(quán)利。筆者認(rèn)為，我們?nèi)绻驹诹⒎ㄕ摰牧錾?，未來制度我國民法典時(shí)，在一定情況下，應(yīng)有所變通，應(yīng)當(dāng)允許在自己的不動(dòng)產(chǎn)之上設(shè)立地役權(quán)。

首先，地役權(quán)的主體，是“土地的所有人或使用人”，土地的所有人自不必說，在我國，土地所有人是國家，而土地的使用人指對國有土地或農(nóng)民集體所有土地或國家所有由農(nóng)民集體使用的土地進(jìn)行占有、使用、收益的國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、農(nóng)民集體或公民個(gè)人。給大家舉個(gè)例子：當(dāng)事人之間有約定，把需役地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲，將地役權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，那么，甲只能取得需役地所有權(quán)，但沒有辦法取得地役權(quán)；而地役權(quán)的轉(zhuǎn)讓若違反從屬性，就是無效的。

第二，地役權(quán)的客體，為不動(dòng)產(chǎn)。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定可知，權(quán)利主體的權(quán)利或義務(wù)主體的義務(wù)所指向的，是供役地人的不動(dòng)產(chǎn)，而并非不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。包括：土地、建筑物、構(gòu)筑物及其附屬物。地役權(quán)的客體，可以是一宗土地，也可以是一宗土地及地上建筑物及其附屬設(shè)施；也可以是一宗土地的特定部分。

第三，地役權(quán)的內(nèi)容，是使用供役地，包含以下幾點(diǎn)含義：1.由于地役權(quán)的本質(zhì)是調(diào)節(jié)兩項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)的使用，為其使用，就需要設(shè)置與修繕某些設(shè)備。在此種情況下，由供役人承擔(dān)必要設(shè)備與修繕的行為的義務(wù)。2.地役權(quán)設(shè)立的原因是為土地的方便，而非為了需役地所有人或使用人的方便而訂立的，這一點(diǎn)區(qū)分了地役權(quán)與人役權(quán)；3.其目的在于需役地的便利或使用價(jià)值的提高；4.地役權(quán)內(nèi)容并非法定，由于地役權(quán)的內(nèi)容繁多，如開辟通道、引導(dǎo)水源、不得構(gòu)建建筑物等，法律很難一一羅列，固非法定主義；在司法實(shí)踐中，如果使供役人負(fù)擔(dān)某些以作為為內(nèi)容的附隨義務(wù)，可以依合同約定或依法而達(dá)到目的。

二、地役權(quán)的法律特征

地役權(quán)作為用益物權(quán)的一種，自然帶有用益物權(quán)的“色彩”，如有期限性，為他物權(quán)的一種。此外，地役權(quán)較之于其他用益物權(quán)，還具有其獨(dú)特的特征：

首先，地役權(quán)具有從屬性。地役權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種獨(dú)立物權(quán)，由于其成立是為了提供便捷，因而具有從屬性。其從屬性表現(xiàn)如下：地役權(quán)以需役地存在為前提；其轉(zhuǎn)讓不可與需役地脫離，即：需役地的所有權(quán)主體不可保留自己的所有權(quán)而將該權(quán)利單獨(dú)讓與給他人，或保留地役權(quán)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，也不能將需役地的所有權(quán)與地役權(quán)各自讓與于給不同的人；地役權(quán)不能單獨(dú)成為權(quán)利標(biāo)的。

其次，地役權(quán)具有不可分性。我認(rèn)為從需役地角度來看，是地役權(quán)從屬性的一種延伸，有學(xué)者認(rèn)為，在中國臺(tái)灣地區(qū)，地役權(quán)取得上的不可分性，既是源自于地役權(quán)的特定，又是由應(yīng)有部分的性質(zhì)來決定的。從實(shí)質(zhì)上講，地役權(quán)從屬性衍生出了該權(quán)利的不能分割的性質(zhì)，因此可知，地役權(quán)效力并非是對其局部的覆蓋，而是及于全部。其設(shè)立和滅失，均及于需役地全部，而不能被瓜分為不同的權(quán)利，或者使之部分喪失。

第三，地役權(quán)主體的多元性。地役權(quán)主體包括地役權(quán)雙方主體，即供役地的主體和需役地的主體。對于需役人，法律上沒有嚴(yán)格限制，所以在理論上，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人或者其使用權(quán)人都可以成為需役人。在實(shí)踐中辦理了地役權(quán)登記的情況下，善意第三人以合理的費(fèi)用受讓，同時(shí)辦理了變更登記的情況下，第三人是否依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定取得地役權(quán)？那么依據(jù)我們物權(quán)法的原理，《物權(quán)法》不強(qiáng)制地役權(quán)必須進(jìn)行公示，沒有賦予地役權(quán)登記的公信力。但筆者認(rèn)為，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需求應(yīng)另辟蹊徑，在善意取得制度之外，承認(rèn)善意第三人取得地役權(quán)。

三、兩大法系的地役權(quán)制度之比較

1.大陸法系地役權(quán)制度

大陸法系的這一制度源于羅馬法，之后不斷地發(fā)展逐漸融入了民法。可以劃分為德國模式和法國模式。其中使用德國模式的國家包括德國、日本、瑞士、俄羅斯、我國臺(tái)灣地區(qū)，法國模式的有法國、阿根廷等。

德國模式之特點(diǎn)，一為詳述了了人役權(quán)以及地役權(quán)，各國賦予人役權(quán)以不同內(nèi)容；二是使該制度成為所有權(quán)制度一部分，將相鄰關(guān)系看作是所有權(quán)的延伸與擴(kuò)展；三、對人役權(quán)的內(nèi)容的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和繼承予以嚴(yán)格的限制。

法國模式的特點(diǎn)是：一、與德國模式不同，繼承了羅馬法中的有關(guān)的結(jié)構(gòu)，沒有規(guī)定人役權(quán)；二、未將相鄰關(guān)系制度置于所有權(quán)制度中，而是將之納入地役權(quán)，構(gòu)成了廣義上的地役權(quán)制度；三、法條中詳細(xì)說明了地役權(quán)的內(nèi)容，種類，產(chǎn)生方式、滅失事由。

2.英美法系的地役權(quán)制度

英美法系之地役權(quán)制度發(fā)端于工業(yè)革命。英美法系對該制度之理解與規(guī)定與大陸法系大有不同。英美法系中的地役權(quán)包括取益及其他地役權(quán)，取益地役權(quán)是說一人得以在他人之不動(dòng)產(chǎn)上獲取一定效益的權(quán)利。特點(diǎn)是：一、地役權(quán)既可以基于法律規(guī)定產(chǎn)生，也可以根據(jù)當(dāng)事人意思產(chǎn)生；二、地役權(quán)是調(diào)整土地使用方式方法的權(quán)利；三、地役權(quán)不對土地作占有式使用，即屬于非占有權(quán)利；四地役權(quán)可以依據(jù)信賴?yán)娑a(chǎn)生的。

英美法系地役權(quán)根據(jù)自身內(nèi)容可以分為通行地役權(quán)以及取益地役權(quán)；根據(jù)權(quán)利構(gòu)成要件可以分為從屬地役權(quán)和獨(dú)立地役權(quán)，根據(jù)行使方式可以分為肯定地役權(quán)和否定地役權(quán)。

四、我國地役權(quán)法律制度實(shí)施存在的問題

1.我國地役權(quán)客體存在局限性

通過物權(quán)法規(guī)定我們可知，地役權(quán)的客體僅局限于土地，非全部不動(dòng)產(chǎn)?？v觀相關(guān)的法條，幾乎全部是關(guān)于承包地，建設(shè)用地的地役權(quán)，那么就產(chǎn)生了一個(gè)問題，我國的地役權(quán)是否只是關(guān)于土地的地役權(quán)，其他不動(dòng)產(chǎn)包括建筑物、地上附著物、附屬設(shè)施，如樓房、電視塔，各種準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)，如機(jī)動(dòng)車、航空器、船舶的權(quán)利是否也可以歸于其中？楊立新教授認(rèn)為，“地役權(quán)的標(biāo)的是土地，而不是不動(dòng)[]產(chǎn)，更不是動(dòng)產(chǎn)”也有學(xué)者認(rèn)為地役權(quán)主要還是適用于土地，根據(jù)物權(quán)法定的原則，地役權(quán)的客體僅限于土地。但是在《物權(quán)法》156條中明確地提出了“他人不動(dòng)產(chǎn)”說明了地役權(quán)的客體是全部的不動(dòng)產(chǎn)，而非僅限于土地。由此可知，地役權(quán)的客體尚存在局限性。由于地役權(quán)不限于需役地所有人與供役地所有人的關(guān)系，供役地的承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人等用益物權(quán)人和承租人也會(huì)受到地役權(quán)的約束。如果供役地不能提供需役地的便利，就沒有設(shè)立地役權(quán)的必要了。

2.有關(guān)地役權(quán)內(nèi)容的規(guī)定模糊

地役權(quán)的內(nèi)容受到限制?！段餀?quán)法》第156條將設(shè)立地役權(quán)的原因僅限于“提高不動(dòng)產(chǎn)的效益”，這里的“效益”的含義并不明確，是不是僅以貨幣增減來衡量效益的有無？在辭海中，效益包含兩層意思，其第二條含義是指勞動(dòng)占用、勞動(dòng)消耗與獲得的勞動(dòng)成果之間的比較。很明顯《物權(quán)法》156條的含義是與效益的第二層含義相同的，翻譯過來，便是因地役權(quán)的而產(chǎn)生的消耗（租金）與地役權(quán)給需役地帶來的利益的比較。而不以提高不動(dòng)產(chǎn)效益為目的的行為，如眺望地役權(quán)，就不能被看作為地役權(quán)的一種，這是明顯不合理的，所以可知不能將地役權(quán)的內(nèi)容局限于效益。

3.地役權(quán)主體范圍狹窄

地役權(quán)的主體范圍存在局限。地役權(quán)的主體為不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人或使用權(quán)人?！段餀?quán)法》第161條中，地役權(quán)的主體是土地承包經(jīng)營權(quán)人以及建設(shè)用地使用權(quán)人；《物權(quán)法》第163條 中，地役權(quán)人也包括宅基地使用人；《物權(quán)法》第162條說明了土地所有人也是地役權(quán)人。那么其他不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利人是否可以成為地役權(quán)的主體呢？如房屋的承租人、使用人，準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)的所有人如機(jī)動(dòng)車車主、船舶所有人能否成為地役權(quán)的主體？且我們所知，在現(xiàn)實(shí)的生活中，又確實(shí)存在這樣需求，因此，地役權(quán)主體的局限性，應(yīng)作為一個(gè)重要的研究論題，值得我們?nèi)ド钊胨伎肌?/p>

4.《物權(quán)法》163條規(guī)定存在的缺陷

所有人地役權(quán)制度。通過《物權(quán)法》第163條的規(guī)定中我們可知，法律明確限定了對所有人設(shè)立地役權(quán)的權(quán)限，在設(shè)有用益物權(quán)的土地上，在沒有用益物權(quán)人同意的情況下，所有人不可設(shè)立地役權(quán)。

對該制度，各國多采取肯定態(tài)度，允許所有人在他的土地上設(shè)定權(quán)利。法國法律中規(guī)定了所有人擁有相關(guān)權(quán)利。其實(shí)，所有人地役權(quán)制度對于現(xiàn)代城市建設(shè)具有重要意義。

五、地役權(quán)法律制度完善措施

1.完善相關(guān)立法，擴(kuò)大地役權(quán)客體范圍

完善我國的地役權(quán)法律制度，應(yīng)當(dāng)對地役權(quán)客體范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。我國的地役權(quán)之客體只能是土地。將地役權(quán)的客體范圍局限于土地，不利法律實(shí)踐中相關(guān)權(quán)利糾紛解決。鑒于德國、法國、意大利都將地役權(quán)的客體視為不動(dòng)產(chǎn)，我國也應(yīng)該擴(kuò)大地役權(quán)客體的范圍，使得地役權(quán)擴(kuò)大為不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)，這樣在實(shí)踐中，更有利于地役權(quán)的設(shè)立相關(guān)問題的解決。我們可以借鑒德國法的規(guī)定，引入競爭限制的地役權(quán)。法國、瑞士、德國等國家在繼承傳統(tǒng)的地役權(quán)制度的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)產(chǎn)非常先進(jìn)的營業(yè)競爭限制的地役權(quán)，有的學(xué)者甚至稱為地役權(quán)的工業(yè)變革。

2.擴(kuò)大地役權(quán)的主體范圍

對地役權(quán)主體范圍進(jìn)行擴(kuò)展。首先是地役權(quán)人的主體范圍。關(guān)于用益物權(quán)人得以設(shè)立該種權(quán)利已經(jīng)獲得了共識(shí)，我國臺(tái)灣地區(qū)也明確了用益物權(quán)人或租賃者能夠作為不動(dòng)產(chǎn)的使用人，但是由于物權(quán)法中對地役權(quán)客體的限制導(dǎo)致地役權(quán)的主體范圍也存在較大的局限。如我國學(xué)界大多對不動(dòng)產(chǎn)承租人成為地役權(quán)主體的觀點(diǎn)持肯定態(tài)度。不僅是學(xué)科完整性的需要，更是實(shí)踐要求。不動(dòng)產(chǎn)的承租人，有權(quán)為自己不動(dòng)產(chǎn)便利或提升不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值而利用他人的不動(dòng)產(chǎn)。我國之地役權(quán)主體，在以規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)所有者及使用者外，還應(yīng)該增加不動(dòng)產(chǎn)承租人。其次是擴(kuò)大供役地不動(dòng)產(chǎn)主體的范圍。我們都知道，土地的不動(dòng)產(chǎn)所有人在我國只有國家與集體，所以每設(shè)立地役權(quán)都要和國家或者集體訂立合同。但國家和集體的數(shù)量遠(yuǎn)不及自然人法人數(shù)量多，因此僅將供役地權(quán)利人設(shè)定為國家與集體在實(shí)踐中難免不便，此外還會(huì)減少地役權(quán)的設(shè)立數(shù)量，影響土地利用效益。建議國家允許不動(dòng)產(chǎn)的使用人成為供役地的主體，或者建立相應(yīng)的土地管理機(jī)構(gòu)，專門處理地役權(quán)設(shè)立事務(wù)。

3.增加地役權(quán)種類，填補(bǔ)立法空白

針對相關(guān)實(shí)踐的不足，目前而言并沒有“特效藥”，無法直接觸及，但可以通過進(jìn)行相關(guān)的宣傳來提高人們對于地役權(quán)的理解，通過作用于社會(huì)意識(shí)的方法對地役權(quán)的物質(zhì)性制度產(chǎn)生相應(yīng)的反作用；另一方面，針對立法的不完善我們可以加強(qiáng)立法，使立法具有前瞻性，嚴(yán)格規(guī)范立法，增加地役權(quán)的種類，做到種類齊全、覆蓋實(shí)踐。我國的《物權(quán)法》設(shè)置了地役權(quán)，是建國以來首次以立法的形式出現(xiàn)的，但是卻沒有規(guī)定空間地役權(quán)，或者說區(qū)分地役權(quán)，更沒有規(guī)定人役權(quán)。而在物權(quán)法草案階段曾有居住權(quán)的設(shè)計(jì)，但最終沒有被采納。地役權(quán)應(yīng)該是色彩繽紛的，在不違反公序良俗的前提下，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)該能加以利用，在一定程序上軟化嚴(yán)格的物權(quán)法定主義的不足。

4.完善《物權(quán)法》163條的規(guī)定，設(shè)立所有人地役權(quán)制度

《物權(quán)法》第163條對土地所有人設(shè)定地役權(quán)的權(quán)利進(jìn)行了限定。當(dāng)土地已存在其他權(quán)利，土地所有人要設(shè)定其他地役權(quán)應(yīng)經(jīng)過他物權(quán)人的批準(zhǔn)。該條存在一個(gè)較為“隱秘”的疏漏：當(dāng)?shù)匾蹤?quán)人所設(shè)立的兩種地役權(quán)并不相互沖突時(shí)，或者說基于理性人的角度而言新設(shè)立的地役權(quán)對已經(jīng)存在的地役權(quán)沒有影響，在這種情況下，提前設(shè)立的用益物權(quán)的權(quán)利人基于第一順位不同意地役權(quán)之設(shè)立，這種情況下反而影響了土地的利用效率。如先設(shè)立的權(quán)利為土地承包經(jīng)營權(quán)，在此之上欲設(shè)立一新權(quán)利如眺望地役權(quán)，而用益物權(quán)人拒絕了該權(quán)利的設(shè)立，使得土地所有人的可期待利益受到損害。這種制度的設(shè)立基于所有用益物權(quán)人都是“善良人”，而我們所知，現(xiàn)實(shí)并非如此。

在這種情況下，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加土地所有人的權(quán)利，使所有人權(quán)利與用益物權(quán)權(quán)利在權(quán)利的天平上達(dá)到平衡，從而防止權(quán)利的濫用。鑒于國外已經(jīng)具有的所有人設(shè)立地役權(quán)制度（如上文中法國的規(guī)定），我國應(yīng)該通過法律解釋或者修改的形式對該法條中用益物權(quán)人的權(quán)利予以限制，并設(shè)立所有人地役權(quán)制度。

5.重視文化對法律移植的影響，立足本國實(shí)踐，完善相關(guān)法律制度

如文中提到的，要想完善地役權(quán)法律制度，先要規(guī)范立法，重視對其的理論研究，加強(qiáng)對理論的實(shí)踐。這不僅要求我們從自身的實(shí)踐出發(fā)，還要借鑒其他國家如法國，德國，日本的地役權(quán)法律制度，他山之石，可以攻玉。

我們借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：首先不僅借鑒法律法規(guī)，更要借鑒理論學(xué)術(shù)，了解立法的出發(fā)點(diǎn)，避免盲目的法律移植；其次，要尊重本國的具體國情，包括政治經(jīng)濟(jì)文化，在此強(qiáng)調(diào)應(yīng)重視文化對法律移植帶來的影響，考察法律法規(guī)是否符合一國的道德體系，如果兩者相悖，不僅不會(huì)對本國的實(shí)踐帶來有益的影響，還會(huì)對社會(huì)帶來混亂；最后應(yīng)該摒棄法系派別觀念，凡是有利于社會(huì)發(fā)展的、符合國情的方法政策都應(yīng)予以采納，防止僵化。

（編輯/劉佳）