文/張偉華 編輯/劉麗娟

迎擊跨境并購反壟斷審查

文/張偉華 編輯/劉麗娟

在反壟斷審查力度不斷加大的環(huán)境和“全球掃貨”的收購模式下，中國企業(yè)需要重視反壟斷審查風險，并從多個方面做好風險防控。

隨著中國企業(yè)在全球“掃貨”的日益增多，以及收購對象的體量越來越大，各國的反壟斷監(jiān)管機構(gòu)開始對中國企業(yè)的跨境并購加大了審查力度，反壟斷審查風險因此成為中國企業(yè)在跨境并購操作中不容忽視的難點與風險點。在反壟斷審查力度不斷加大的環(huán)境下，中國企業(yè)需要在反壟斷審查風險的控制與分配方面花費更多的時間與精力。

各國加強反壟斷審查

在全球涌起的并購大潮中，因監(jiān)管原因而失敗/放棄的并購交易，在2016年達到了7000多億美元。在這些失敗/放棄交易的名單中，包括長和、輝瑞、哈里伯頓、史泰博、霍尼韋爾、加拿大太平洋鐵路公司等具有國際影響力的世界級大公司。他們之所以放棄交易，有的是因為遇到了政府稅收政策的變化，有的是目標公司反對，而更多的則是因為政府監(jiān)管機構(gòu)對巨型交易反壟斷監(jiān)管力度的加強而被監(jiān)管機構(gòu)告上法庭。比如史泰博并購歐迪的60多億美元交易，因被美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會以損害競爭為由告上法庭而終止；而在長和集團旗下的英國電信公司“Three”擬收購西班牙電信旗下英國電信公司“O2”的100億美元的巨型交易中，盡管長和采取了多項可以加強競爭的減損措施，但歐盟仍然以這些措施不足以彌補合并交易可能帶來的損害，會“損害英國手機用戶利益，減少消費者的選擇，帶來高價和減少創(chuàng)新”為由，否決了該交易。

中國企業(yè)的風險和難題

中國企業(yè)面臨的反壟斷監(jiān)管風險表現(xiàn)在兩個層面：一是申報層面，全球化的經(jīng)營會使中國企業(yè)的并購交易觸發(fā)多個司法轄區(qū)的反壟斷監(jiān)管。特別是當目標公司也處于全球多個法域經(jīng)營的情況下，如何籌劃、安排、協(xié)調(diào)各司法轄區(qū)的反壟斷監(jiān)管審查，就成為必須要考慮的重要事項，需要中國企業(yè)認真規(guī)劃反壟斷申報涉及的材料收集、與監(jiān)管機構(gòu)的溝通及按照交易時間表做出安排等事項。二是監(jiān)管機構(gòu)審批層面，伴隨著中國企業(yè)在同一行業(yè)的不斷并購，反壟斷監(jiān)管機構(gòu)會要求中國企業(yè)采取資產(chǎn)剝離方案，甚至制止交易。對于各國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的態(tài)度，中國企業(yè)在并購交易中必須予以高度重視。

一個典型的案例是萬達旗下的AMC公司并購Carmike Cinemas公司的交易。美國司法部就該筆交易向聯(lián)邦法院提起民事訴訟指出：（1）AMC并購的對象Carmike Cinemas與AMC公司在美國的15個地方市場存在競爭，雙方的合并將可能給這些地方市場帶來價格競爭減少和觀影者體驗降低的風險，因此AMC需要剝離相關(guān)資產(chǎn)；（2）AMC和Carmike Cinemas的合并將減少電影廣告市場的競爭，因為在并購完成后AMC將持有Screenvision和National Cinemedia公司的大部分股權(quán)，而這兩個公司在電影廣告市場中占有超過80%的份額，因此并購交易將顯著減弱電影廣告市場的競爭。在提起訴訟的同時，美國司法部向AMC提出了和解條件：AMC需要轉(zhuǎn)讓包含384塊電影屏幕的24個影院給Screenvision公司；轉(zhuǎn)讓National Cinemedia的控股權(quán)并放棄其在National Cinemedia公司的治理權(quán)；AMC須建立防火墻，以確保其不能獲得Screenvision公司和National Cinemedia公司的敏感競爭信息。最終，AMC和美國司法部就反壟斷審批的和解條件達成一致，完成了收購Carmike Cinemas公司的交易。

另一個值得注意的是歐盟委員會對中國企業(yè)跨境并購是否達到其監(jiān)管界限的態(tài)度。在對擬由中廣核和法國電力集團共建的英國欣克利角核電廠交易項目的審批中，歐盟委員會明確表示，在中國國有企業(yè)對能源業(yè)的跨境并購交易中，若歐盟委員會認定提交反壟斷申報的中國國有企業(yè)與其他國資委控制的國有企業(yè)間缺乏獨立性，則將合并計算被國資委所控制的所有國有企業(yè)的營業(yè)額，并以此來判定該等合并后的營業(yè)額是否達到歐盟委員會行使反壟斷監(jiān)管管轄權(quán)的營業(yè)額測試標準。歐盟委員會的這個審查決定，從一個側(cè)面體現(xiàn)了中國國有企業(yè)在跨境并購交易中所面臨的反壟斷審查風險在加大。

亟待走出認識誤區(qū)

雖然中國企業(yè)面臨的反壟斷審查風險不斷加大，但許多企業(yè)對此并未給予足夠的重視。而走出對于反壟斷審查的認識誤區(qū)，是有效防控反壟斷審查風險的前提。

誤區(qū)之一：反壟斷審查風險并不大，也不會帶來太嚴重的后果。事實上，違反并購交易的反壟斷審查法規(guī)，可能帶來巨額罰款，甚至交易的終止和高額反向分手費的支付。例如哈里伯頓并購貝克休斯的交易，就因反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的反對而失敗，且哈里伯頓需為此向貝克休斯支付35億美元的反向分手費。

誤區(qū)之二：只有巨型交易才需要關(guān)注反壟斷審查，小額并購交易并不會受到太多的關(guān)注。而實際上，不僅僅是巨型并購交易，一些交易規(guī)模不大卻可能妨害競爭的交易，也會受到反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)注。在National CineMedia和Screenvision的合并交易中，雖然交易金額僅為3.75億美元，但美國司法部仍提起訴訟要求阻止該交易。其原因就在于，兩家公司均經(jīng)營電影片頭廣告業(yè)務，合計占有美國電影片頭廣告市場80%多的份額，因此雙方的合并會剝奪電影院與其他廣告商進行廣告合作的機會，同時，可能存在提高電影票價的風險。

積極面對反壟斷監(jiān)管

目前，世界上已經(jīng)有100多個國家通過了反壟斷的相關(guān)法律法規(guī)。隨著各國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的審查力度日益加大，中國企業(yè)在跨境并購的過程中，需要在以下幾個方面做好布局。

一是提前做好反壟斷審查的準備。建議買賣雙方在交易的準備階段就引入外部法律顧問、經(jīng)濟學家、政府公關(guān)機構(gòu)顧問等智囊，分析、論證交易是否帶有反壟斷規(guī)制的風險，可否化解該風險，如何與相關(guān)機構(gòu)進行積極溝通等，爭取提前識別可能發(fā)生的問題。此外，鑒于許多反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，比如美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會、歐盟委員會等，都會發(fā)布相關(guān)指引，因此保持對指引的了解和熟悉，也是交易的準備工作之一。

二是從交易伊始就遵守反壟斷相關(guān)的法律法規(guī)。在未得到審批之前就違反反壟斷法規(guī)的行為被稱為“搶跑”（Gun Jumping），很容易遭到反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的處罰。其中，未得到審批就交換競爭信息也屬于“搶跑”行為的一種。特別是在交易雙方屬于競爭者關(guān)系，且均占有較大市場份額的情況下，對彼此披露價格、市場情況及敏感性的競爭信息時，需要特別小心。為防范此類風險，建議交易雙方將相關(guān)敏感信息的披露放在交易后期進行，或者在已經(jīng)獲得相關(guān)反壟斷審批或交易完成后再行披露。實務中，一些大型并購交易的交易雙方已開始采用清潔團隊（Clean Team）的做法，即除了清潔團隊的成員，交易雙方的任何人（包括高管、參與交易的項目人員等）都不能接觸到可能觸犯“搶跑”限制的敏感商業(yè)信息，以保證并購交易過程的合規(guī)性。

三是在大型并購交易中，提前就反壟斷監(jiān)管機構(gòu)可能提出的要求制定應對措施。不少并購交易的雙方在交易之前就做好了剝離資產(chǎn)的準備，以求獲得反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的審批，有的甚至會在提交反壟斷審查的同時，就向監(jiān)管機構(gòu)提交處置資產(chǎn)的方案。比如在瑞士霍爾希姆公司并購競爭對手法國拉法基公司的交易中，兩家公司在提交反壟斷審查的同時，向歐盟反壟斷委員會提交了剝離資產(chǎn)的計劃。而歐盟委員會則進一步要求兩家公司在計劃中將潛在的意向買家也附上，最終是有條件地批準了該交易。

四是關(guān)注并研究反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的審查趨勢。目前，反壟斷監(jiān)管機構(gòu)對于并購交易的監(jiān)管越來越嚴格，尤其是在要求交易雙方采取減損措施的方面，力度更大。比如反壟斷監(jiān)管機構(gòu)已不滿足于交易雙方業(yè)務重疊部分的資產(chǎn)剝離，有的會要求對整條業(yè)務線進行剝離來盡可能減輕對競爭的影響。在哈里伯頓和貝克休斯的交易中，美國司法部反對交易的一個重要理由就是，哈里伯頓并沒有提交足以打消監(jiān)管機構(gòu)在業(yè)務線剝離方面的擔心和顧慮的材料。在某些情況下，甚至會出現(xiàn)在交易雙方的剝離資產(chǎn)方案中選擇的第三方買方實力不夠強大、不足以形成有力競爭時，會要求向第三方提供相應的財務支持。美國司法部長Loretta E. Lynch曾表示，如果并購交易會損害競爭，那么不論是多么巨大、多么復雜的交易，美國政府都將會把訴訟進行到底。除了對競爭的影響，監(jiān)管機構(gòu)也越來越關(guān)注并購交易對未來行業(yè)發(fā)展的潛在影響，如對行業(yè)未來的創(chuàng)新、研發(fā)投入的影響等。綜上，并購交易的雙方在進行并購交易時應當充分考慮到并購交易的監(jiān)管風險，密切關(guān)注監(jiān)管機構(gòu)的審查趨勢，及時做好應對。

五是和反壟斷機構(gòu)對簿公堂。這是并購交易中的最后一招。在上述所有方法窮盡的情況下，如果反壟斷機構(gòu)仍然禁止交易的完成，交易雙方可以試著去挑戰(zhàn)反壟斷機構(gòu)的決定。但在實踐中，除了因操縱市場價格、限制市場競爭行為等因素而受罰的企業(yè)會去挑戰(zhàn)反壟斷機構(gòu)的決定外，很少有國際并購交易的雙方會去這么做。因為，國際并購交易的時機和時間對于交易雙方來說都是非常重要的因素，一個比預期時間要長、未來不確定的交易是交易雙方都不愿意看到的。

妥善安排交易文件

除了上述措施外，交易雙方還可以通過在交易文件中做出相關(guān)約定，對反壟斷審批的風險進行合理分配。

一是約定好在交易過渡期內(nèi)買方采取何種方式去獲得反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的審批，主要包括最大努力程度（Best Efforts）、合理努力程度（Reasonable Efforts）和排除萬難（Hell or High Water）三種層次的義務。隨著中國企業(yè)海外并購交易的增多，不少中國企業(yè)開始在交易文件中承諾采取“排除萬難”的義務去獲取監(jiān)管審批。但此義務并非市場慣例，需要綜合考慮交易的實際情況和交易雙方的談判力量來謹慎接受。

二是約定好獲取政府機構(gòu)審批的條件。這些條件包括在反壟斷監(jiān)管機構(gòu)要求剝離資產(chǎn)的情況下，雙方所能接受的剝離資產(chǎn)的最大限額（比如在哈里伯頓和貝克休斯的并購交易中，該最大限額為75億美元，在AMC并購Carmike Cinemas的交易中，條件是監(jiān)管機構(gòu)的審批條件不得給未來運營帶來重大不利），以及哪些資產(chǎn)可以剝離，哪些資產(chǎn)不得剝離。

三是明確約定獲取反壟斷監(jiān)管審批的最終完成日。具體包括：如果在最終完成日之前仍未取得政府審批，買方是否有權(quán)自行決定再延長一段時間去獲取反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的審批；如果買方?jīng)Q定延長獲取反壟斷審批的時間，是否需要向賣方支付相關(guān)的“計時費”（Ticking Fees）。

四是明確約定在未取得反壟斷監(jiān)管審批的情況下，買方是否需要向賣方支付反向分手費。如果確定需要支付該筆費用，需要綜合考慮反壟斷審批的風險、雙方的交易談判地位、市場慣例等因素，來確定反向分手費的額度。

五是在交易文件中加入更多的條款，以應對反壟斷審批的不確定性。例如，如果監(jiān)管機構(gòu)要求的資產(chǎn)剝離金額超出雙方約定的最大限額，是否進行價格調(diào)整；如果監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)提前明確表示反對交易，雙方是否有權(quán)提前撤出交易和/或買方有權(quán)提前在市場上尋找其他第三方，相關(guān)的反向分手費是否可以縮減。

此外，交易雙方還可以在交易文件中約定，當反壟斷審批時間過長，而買賣雙方愿意承擔一定風險先行進行交割時，將最終未能獲得反壟斷審批作為交易解除的條件。這種“先交割附解除條件”的安排與“搶跑”的不同在于：“搶跑”是在明知違反相關(guān)反壟斷法律的情況下，繼續(xù)進行交易；而“先交割附解除條件”的方式是在交易雙方對反壟斷風險進行了事先評估，且認為風險可控的情況下進行的。即使如此，這種“先交割附解除條件”的安排也具有較大的風險，因此，需要在買賣雙方均充分認識風險，且對通過反壟斷審批有較大信心時才能采用；否則，不僅反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的懲罰會成為問題，交易雙方之間的責任和風險分配也會很難解決。

作者系聯(lián)合能源集團副總經(jīng)理兼總法律顧問