（天津工業(yè)大學(xué)）

【摘要】部分企業(yè)為了在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中取勝，獲得更多的利潤(rùn)，不斷地變換手段，采取各種各樣的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的形式，為其“勝利”謀取更多的機(jī)會(huì)。在這樣的現(xiàn)實(shí)情況下，相應(yīng)的立法不能及時(shí)做到與時(shí)俱進(jìn)，制定好的成文法中，所列舉的固定條文也不能很好地解決現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的新問(wèn)題。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，設(shè)立兜底性的一般條款，法官在處理相關(guān)案件時(shí)，涉及對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定的情形時(shí)，能夠行使一定的自由裁量權(quán)，從而彌補(bǔ)成文法的不周延性與滯后性的缺陷，賦予法律一定的靈活性。

【關(guān)鍵詞】反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 一般條款 類型化

一、一般條款的法律含義

一般條款是法律原則的一種表現(xiàn)形式，通常具有抽象性，指在一部成文法中擁有基礎(chǔ)性的地位，并且其能夠反映本法中所涉及到的法律關(guān)系的共性，具有普遍的指導(dǎo)意義的法律條款。

我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章具體列舉了11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的一般條款便是指在這具體的11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之外，對(duì)其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)所要依據(jù)的概括性規(guī)范。

一般條款在作用上其實(shí)是一把“雙刃劍”。一方面，它可以彌補(bǔ)成文法的這種漏洞；另一方面，它實(shí)際上是賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。如果自由裁量權(quán)使用的不當(dāng)，就會(huì)出現(xiàn)法官濫用權(quán)力的違法行為。所以，筆者認(rèn)為，在肯定一般條款的積極作用的同時(shí)，更要嚴(yán)格限制一般條款的使用，致力于一般條款的類型化。

二、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條之解讀

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”針對(duì)該條款是否說(shuō)明我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》設(shè)立了具有兜底性的一般條款，一直存有爭(zhēng)論。主要包括以下三種觀點(diǎn)：

（一）法定主義說(shuō)。這種觀點(diǎn)主張，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的第二條第二款并不是具有兜底性的一般條款。從法律條文的文意層面進(jìn)行解釋，“違反本法規(guī)定”即僅指違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章所具體列舉的11種行為，如果必須加一條兜底性的一般條款的話，應(yīng)該像其他法律規(guī)定一樣，在這11種具體不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為后面規(guī)定：“其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為?！彼?，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條第二款不是一般條款。

（二）“一般條款”說(shuō)。這種觀點(diǎn)主張，我國(guó)現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所規(guī)定的法律條文，不可能完全包括現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)實(shí)際存在的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，同時(shí)，也不可能對(duì)未來(lái)會(huì)出現(xiàn)的其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行正確的規(guī)制和調(diào)整。所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是存在一般條款的，供法官在處理具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，且沒(méi)有具體可以依據(jù)的法律條文的情況下，適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用自由裁量權(quán)解決案件。

（三）有限的“一般條款”說(shuō)

該理論是一種比較折中的觀點(diǎn)，在這種觀點(diǎn)下，又分為兩種情況：1.基于民法的角度，因?yàn)槊穹ú粓?jiān)持法定主義，在處理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為造成損害的案件中，如果受害一方要求對(duì)方承擔(dān)民事賠償責(zé)任，即使我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并沒(méi)有相應(yīng)的具體規(guī)定，裁判者也可以依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定和民法的基本原則予以認(rèn)定。在這種情況下，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中存在一般條款實(shí)行概括主義的民法具有重要意義。

2.基于行政法的角度，如果企業(yè)實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)該企業(yè)采取行政處罰的措施，由于行政處罰的行使是法定的，且《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的法律責(zé)任是與具體的11種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為相匹配的。但是，目前我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中并沒(méi)有規(guī)定與第二條第二款相對(duì)應(yīng)的行政處罰，所以，不能對(duì)違法的市場(chǎng)主體采取行政處罰的措施。這樣，第二條第二款對(duì)于認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為便不存在任何意義。

綜上所述，筆者支持第二種觀點(diǎn)。因?yàn)椤耙话銞l款”在一定意義上有一定的積極作用，這種作用是不應(yīng)該被忽視的。所以，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》應(yīng)該存在一般條款。這主要由于任何制定出來(lái)并向公眾頒布的成文法都不能對(duì)其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)心進(jìn)行全面的概括規(guī)定，相對(duì)于不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，法律具有滯后性且相對(duì)穩(wěn)定性的特點(diǎn)，即使制定法律的時(shí)候已經(jīng)將具體的事項(xiàng)盡可能的細(xì)化，但仍不能解決發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新問(wèn)題，這就需要裁判者利用一般條款進(jìn)行處理具體案件。其次，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從制定到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)歷了二十多年，當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制并不健全，相關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為也不能全面的體現(xiàn)在法條中，一些新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為必須進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)制，這種情況下，“一般條款”便會(huì)發(fā)揮重要的作用。

三、一般條款的類型化

由于一般條款具有抽象性，法官在適用一般條款的時(shí)候，容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，不能從根本上保護(hù)受害方的法益，所以應(yīng)該經(jīng)一般條款進(jìn)行一定的類型化。

類型化是指，在不同的對(duì)象中，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將這些具體對(duì)象的相同點(diǎn)和不通電抽離出來(lái)，進(jìn)而劃分為不同的類型的一種方法。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款的類型化，便是法官在依據(jù)一般條款處理相關(guān)案件時(shí)，將這些案件中的共同點(diǎn)分離出來(lái)，并按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，形成處理相似案件的規(guī)范基礎(chǔ)。這個(gè)過(guò)程導(dǎo)致的結(jié)果是實(shí)現(xiàn)了一般條款的類型化。從這個(gè)意義上講，一般條款的類型化的主要體現(xiàn)便是案例群。

案例群也要按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的劃分歸類，有學(xué)者堅(jiān)持根據(jù)法益進(jìn)行類型化。每一部法律都有其要保護(hù)的法益，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之所以應(yīng)該受到法律的制裁，是因?yàn)槠淝趾α艘欢ǖ姆ㄒ?。由于市?chǎng)參與者的身份各不相同，侵害的法益也是不同的，處理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，在某種意義上是處理不同法益之間的矛盾問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)不同的法益內(nèi)容將一般條款進(jìn)行類型化是一種可行的方法。

一般條款的類型化使法官更恰當(dāng)?shù)睦靡话銞l款處理案件，同時(shí)又必須嚴(yán)格依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二章的具體規(guī)定，兩者之間相輔相成，推進(jìn)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的完善。

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作者簡(jiǎn)介：李藝璇（1994-），女，漢族，山東濟(jì)南人，天津工業(yè)大學(xué)，法律碩士（法學(xué)）專業(yè)。