孫宛宛，王 萌

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口，570228)

公司法第16條的規(guī)范性質(zhì)研究

孫宛宛，王 萌

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?，570228)

《公司法》第16條是公司對外擔保的核心條款，研究其規(guī)范性質(zhì)對于違反該條的法律后果密切聯(lián)系。就保護交易安全和平衡相關(guān)利益而言，對《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)應(yīng)區(qū)別不同情形進行分析。區(qū)分一般擔保中的普通公司與上市公司，普通公司的一般擔保應(yīng)為管理性強制性規(guī)范，上市公司應(yīng)認定為效力性強制性規(guī)范。而關(guān)聯(lián)擔保不區(qū)分兩者，一律認定為效力性強制性規(guī)范。

《公司法》第16條；規(guī)范性質(zhì)；強制性規(guī)范

公司法第16條確認了公司具有擔保能力以及公司對外擔保的程序以及擔保限額，此舉對于公司對外提供擔保具有重大指導(dǎo)意義。然而這個條款對違反其規(guī)定的法律后果并未涉及，為司法留下了很大解釋空間。《合同法》第52條第5項規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條中將“強制性規(guī)定”認定為效力性強制性規(guī)定，這也是引發(fā)各地法院對《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)的不同理解進而形成不同裁判*錢玉林：《尋找公司擔保的裁判規(guī)范》,《中國法學(xué)》2013年第3期，第32-37頁。。德國學(xué)者施瓦布曾經(jīng)說過“如果一項法律規(guī)定，對于一個沖突案例是適用的，而當事人卻做出了偏離該規(guī)定的協(xié)議，則法律狀況取決于這項規(guī)定是否具有強制性*[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》,鄭沖譯，法律出版社2006年版，第38頁。”。因此，判定公司對外擔保條款的法律效力之前提是對于《公司法》第16條的法律性質(zhì)的研究。

一、《公司法》第16條的學(xué)理爭議評析

雖然《公司法》第16條有百余字之多，然而這一條款對違反其規(guī)定的合同效力以及法律后果等關(guān)鍵問題的規(guī)定乏善可陳，條文規(guī)范的模糊導(dǎo)致學(xué)界對此問題有不同認識，學(xué)界對于《公司法》第16條的性質(zhì)因而也存有多種觀點。

(一)管理性強制性規(guī)范

對《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)界定的主流觀點是管理性強制性規(guī)范。這是由公司法的調(diào)整對象所決定的，從《公司法》第16條的規(guī)范內(nèi)容來看，該條規(guī)定屬于指導(dǎo)公司正確運作即公司權(quán)利行使的法律規(guī)范，是規(guī)范單方行為的規(guī)范，旨在限制公司行為*黃龍：《違反<公司法>第十六條不當然導(dǎo)致合同無效》，《人民法院報》2008年10月第6版。。有些學(xué)者認為公司法第16條屬于公司內(nèi)部管理規(guī)范，僅規(guī)范公司內(nèi)部管理程序以及公司自身利益，并不涉及國家以及社會公共利益，因而，不宜將其認定為效力性強制性規(guī)范。

(二)效力性強制性規(guī)范

甘培忠教授認為，《公司法》第16條應(yīng)認定為效力性強制性規(guī)范，主要是從公司法一般原理以及法律條款設(shè)計的實踐層面進行分析。債權(quán)人在與公司進行擔保的時候，應(yīng)該諳熟公司運行的法律規(guī)則，法律對公司擔保的強制性態(tài)度債權(quán)人如果忽視進而草率決定，說明其未盡到合理的注意義務(wù)。公司對外擔保并不是普通的經(jīng)營業(yè)務(wù)行為，公司法定代表人以及控股股東有可能通過擔保謀求私利損害公司、中小股東以及其他債權(quán)人利益，因而要嚴格公司對外擔保的程序，防止公司對外擔保的泛濫*甘培忠：《<公司法>第十六條的法義情景解析》，《法制日報》，2008年2月17日第6版。。《公司法》第16條不僅是程序上的規(guī)定，而且是對公司法上行為的禁止，從規(guī)范的表現(xiàn)形式來看，立法者采用“不得”“必須”等詞語對股東會或董事會決議進行規(guī)范，公司法定代表人或者董事未按照法律規(guī)定進行決議，應(yīng)屬無效，所以《公司法》第16條應(yīng)為效力性強制性規(guī)范。合同法不能調(diào)整公司行為，《公司法》第16條的立法目的在于協(xié)調(diào)公司與執(zhí)行機構(gòu)和股東之間利益關(guān)系。而合同屬于雙方或者多方行為，顯然其并不屬于公司法的調(diào)整對象。

(三)復(fù)合型規(guī)范說

復(fù)合型規(guī)范說主要是將《公司法》第16條進行具體分析，對《公司法》第16條不作任意性規(guī)范和管理性規(guī)范之區(qū)分，直接將其認定為管理性規(guī)范然后再對條款規(guī)定進行細分。將第1款認定為管理性強制性規(guī)范，第1款是對公司為他人提供擔保限額的規(guī)定，只要符合公司章程的規(guī)定，經(jīng)過董事會或者股東會、股東大會決議，即使超出規(guī)定的限額也并不否認擔保行為的效力，對于超出擔保行為的額度，由行為人承擔法律責任。第2、3款是對關(guān)聯(lián)擔保人提供擔保所進行的程序限制，其為效力性強制性規(guī)范。此款的目的是為了保護公司的股東以及債權(quán)人，防止公司大股東以及實際控制人操縱公司，進而架空公司損害中小股東的利益。如果為公司關(guān)聯(lián)擔保人越權(quán)進行擔保，還不否認其行為效力，有違《公司法》第16條的立法目的。

(四)研究無意義說

高圣平教授認為界定《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)意義不大，第16條究竟為任意性規(guī)范或強制性規(guī)范，或者效力性強制性規(guī)范還是管理性強制性規(guī)范，并不能成為司法直接認定公司與第三人之間法律效力的裁判依據(jù)?！豆痉ā返?6條的立法本質(zhì)是要規(guī)范公司董事、大股東行為，進而保護小股東以及其他債權(quán)人利益，而不在于規(guī)范公司對外擔保效力*此觀點高圣平教授在其以下文章中均有此觀點：《公司法定代表人越權(quán)擔保的效力》，在《人民法治》2015年第9期第20頁；高圣平教授在其發(fā)表在《中國法學(xué)》2013年第2期《公司擔保相關(guān)問題研究》以及2016年第1期《擔保物權(quán)司法解釋起草中的重大爭議問題》。。

二、《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)的本意探析

(一)強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的法理界定

事實上我國法律并沒有明確對法條規(guī)范屬性的劃分，主要是一些法理學(xué)家根據(jù)法律規(guī)范規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的語氣以及制定法律時的目的，對法條進行界定。《公司法》第16條兼有任意法與強行法的性質(zhì)*董惠凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第281頁。。任意法為補充或解釋當事人之意思，得由當事人意思變更或拒絕適用者為任意法*梁宇賢：《公司法論》，三民書局1980年版，第7頁。。任意性規(guī)范，當事人可以協(xié)商加以改變，其可依其意思表示而變更適用的規(guī)范，即“僅作為補充或解釋當事人的意思，得由當事人之意思自由變更或拒絕變更?！?王寶樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學(xué)研究》，2006年第6期，第21-29頁。在表現(xiàn)形式上，任意性規(guī)范往往采用“可以”“協(xié)商”等語氣詞。與之對應(yīng)的是強制性規(guī)范，要求當事人必須去遵守法條規(guī)定，不可依自己意思去變更或者拒絕適用。強制性規(guī)范的特征一般出現(xiàn)“應(yīng)當”“必須”“禁止” “不得”等語氣詞。我國《合同法》第52條第5項規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，繼而《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋二》第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”認定為“效力性強制性規(guī)定”，將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范。

管理性強制規(guī)范其實是德國學(xué)者的稱呼，我國學(xué)者將之稱為取締性規(guī)范。取締性規(guī)范只是管理和處罰其行為，而不否定其行為的法律效力。而效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將會導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將會損害國家利益的規(guī)范*田瑤：《探析公司越權(quán)對外擔保的效力——兼論《公司法》第16條的理解與適用》，《西部法學(xué)評論》2015年第4期，第107-113頁。。效力性強制規(guī)范不僅管理和處罰其行為本身，而且還否定其在法律上的效力。因此就強制性規(guī)范而言，只有違反了效力性強制規(guī)范，該合同才會被認定為無效，反之僅僅違反管理性規(guī)范，擔保合同并不會被認定為無效。對于《公司法》第16條的認定，取決于其屬于強制性規(guī)范中的管理性強制規(guī)范還是效力性強制規(guī)范。從上文可以看出如果僅僅是從概念上進行區(qū)分，很難將《公司法》第16條進行界定。

(二)《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)認定

雖然最高人民法院傾向于將《公司法》第16條認定為管理性強制性規(guī)范，筆者還是比較贊同將《公司法》第16條的3個條款進行區(qū)別對待。區(qū)別普通公司和上市公司，并將擔保區(qū)分為一般擔保與關(guān)聯(lián)擔保。關(guān)聯(lián)擔保不區(qū)分普通與上市公司，都將其認定為效力性強制性規(guī)范。普通公司的一般擔保，筆者傾向于將其認定為管理性強制性規(guī)范；上市公司的一般擔保，宜將其認定為效力性強制性規(guī)范。主要觀點如下表所示：

一般擔保關(guān)聯(lián)擔保普通公司管理性強制性規(guī)范+賦權(quán)性規(guī)范(合同有效)效力性強制性規(guī)范(合同無效)上市公司效力性強制性規(guī)范+賦權(quán)性規(guī)范(合同無效)效力性強制性規(guī)范(合同無效)

《公司法》第16條第1款其規(guī)定的是公司非關(guān)聯(lián)商事?lián)５囊?guī)范。筆者主張區(qū)別普通公司與上市公司認定擔保合同的效力。普通公司由于人數(shù)有限，利益涉及范圍小，公司章程一般不對外公開，公司內(nèi)部決議不具有對抗第三人效力，宜將其認定為管理性強制性規(guī)范。上市公司一般人數(shù)較多，涉及到社會公共利益，由于我國《公司法》對上市公司管理較為嚴格，公司登記事項以及公司內(nèi)部運行程序一般都要求公開，因而在上市公司一般擔保情況下，應(yīng)將《公司法》第16條認定為效力性強制性規(guī)范，當然擔保合同無效。

李建偉教授認為《公司法》第16條第1款兼具強制性和賦權(quán)性特征的結(jié)合，賦權(quán)性體現(xiàn)為：公司通過公司自治性規(guī)范——公司章程——在法定備選范圍內(nèi)決定具體擔保決議機關(guān)——股東會或者董事會，二者選其一。公司章程可以就擔保事項進行規(guī)定，例如擔保的數(shù)額、決議的程序、擔保決議的規(guī)則等。該款的強制性特征是，雖然通說認為公司章程不具有對外效力，但是如果第三人明知或者應(yīng)當知道公司章程，公司章程對第三人是具有約束力的。特定情況下的法律條款或者合同條款對公司章程的明確原因，可以構(gòu)成“明知”或“當知道”的原因*李建偉：《公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)５囊?guī)范適用分析》，《當代法學(xué)》2013年第3期，第78-87頁。。

筆者雖然同意李建偉教授將《公司法》第16條第1款認定為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的結(jié)合，但在某些觀點上有些分歧，針對公司章程規(guī)定，公司可以選擇在章程中規(guī)定擔保事項也可不規(guī)定，我國《公司法》第16條第1款，明確規(guī)定了公司可以在章程中對擔保事項進行規(guī)定，我國法律具有很強的公開性和公示性，法律理所當然地對任何人產(chǎn)生效力，亦即任何人無論其是實際上已經(jīng)知悉法律規(guī)定的內(nèi)容，都一視同仁地推定為其已確定無誤地知悉了法律規(guī)定的內(nèi)容*王冠宇：《淺析公司章程的對外法律效力——兼議新《公司法》第十六條》，《金融法苑》，中國金融出版社2009年版，第102頁。。債權(quán)人在與公司建立擔保關(guān)系的時候，默認債權(quán)人知道或者應(yīng)該知道法律的規(guī)定，所以不管公司是否在公司章程中對擔保進行了規(guī)范，債權(quán)人都應(yīng)該審查公司章程，這是法律賦予債權(quán)人的義務(wù)，在這方面體現(xiàn)出《公司法》第16條第1款的強制性特征。本條款中的“由”的含義也需要進一步界定，是“應(yīng)該由”還是“可以由”，筆者認為“由”的意思是“應(yīng)該由”的意思，在按照公司章程對擔保事項進行擔保時，應(yīng)該由股東會或者董事會進行決議。對《公司法》第16條第1款法律性質(zhì)的認定需要進一步區(qū)分與債權(quán)人發(fā)生擔保關(guān)系的是上市公司與非上市公司，在上市公司情況下，公司未按照公司章程進行擔保事項或者未按照股東會或者董事會進行決議，應(yīng)認定為侵犯公共利益，擔保合同應(yīng)為無效，《公司法》第16條第1款應(yīng)認定為效力性強制性規(guī)范與賦權(quán)性規(guī)范的結(jié)合。如果是非上市公司，因涉及人數(shù)有限，范圍有限，認定擔保合同有效損害的可能是公司股東利益，而不涉及國家利益以及社會公共利益問題。因此《公司法》第16條第1款應(yīng)認定為管理性強制性規(guī)范與賦權(quán)性規(guī)范的結(jié)合，公司擔保合同宜認定為有效。

公司法第16條第2、3款是關(guān)于關(guān)聯(lián)擔保的規(guī)定，筆者主張不區(qū)分普通公司或者上市公司，應(yīng)將其認定為效力性強制性規(guī)范。理由主要有二：其一，該條款對關(guān)聯(lián)擔保要經(jīng)過股東會或股東大會決議使用的是“必須”，體現(xiàn)了監(jiān)管該行為強烈的強行性法律意圖。此條款是對公司關(guān)聯(lián)擔保的程序性限制，從立法本意來看，是為了限制公司控股股東和公司高管濫用公司資產(chǎn)對外提供違法擔保，損害公司、中小股東以及債權(quán)人利益。如果將未經(jīng)過股東會或者股東大會決議的關(guān)聯(lián)擔保認定為有效，就會出現(xiàn)大量關(guān)聯(lián)擔保行為，進而會出現(xiàn)控股股東架空公司，難以體現(xiàn)該條款的立法意圖遏制公司的無序、惡意擔保行為以及公司法的立法宗旨*《公司法》第一條：為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法。，也無法保障交易安全，維護經(jīng)濟秩序。其二，從法律精神上說，公司的治理結(jié)構(gòu)完全建立在受托人(公司實際控制人、控股股東、董事、經(jīng)理等“內(nèi)部人”)的誠信義務(wù)之上，法律應(yīng)該嚴格規(guī)范上述人員的忠實和勤勉義務(wù)，為公司的治理結(jié)構(gòu)提供保障。將《公司法》第16條第2款認定為效力性強制性規(guī)范，對捍衛(wèi)公司法的基石股東和董事的誠信義務(wù)具有重大意義*田瑤：《探析公司越權(quán)對外擔保的效力——兼論《公司法》第十六條的理解和適用》，《西部法學(xué)評論》，2015年第4期，第107-113頁。?！豆痉ā返?6條第3款規(guī)定的是關(guān)聯(lián)擔保決議時表決權(quán)排除規(guī)則，這一規(guī)定明確了公司進行關(guān)聯(lián)擔保時的特殊規(guī)則，防止公司擔保的亂象*高圣平：《公司法定代表人越權(quán)擔保的效力》，《人民法治》2015年第9期。。公司對內(nèi)提供關(guān)聯(lián)擔保涉及到公司控股股東或者實際控制人，如果不對其進行程序上的嚴格控制，就有可能放任法定代表人或者控股股東通過擔保謀求一己私利而損害公司利益的行為泛濫，中小股東的利益也得不到保障，使得公司治理結(jié)構(gòu)不能發(fā)揮制衡功能*甘培忠：《公司第十六條的法義情景解析》，《法制日報》2008年第6版。。

三、結(jié) 語

司法實踐中認定《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)要綜合考慮很多因素，應(yīng)當綜合考慮公司法、合同法以及擔保法的法律規(guī)則，根據(jù)不同交易情景綜合裁判，認定《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)以及擔保合同的效力。對于《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)需要學(xué)理界進一步討論，并且不斷進行立法改革進行完善。

[1] 錢玉林.尋找公司擔保的裁判規(guī)范[J].中國法學(xué),2013(3)：32-37.

[2] 黃龍.違反《公司法》第十六條不當然導(dǎo)致合同無效[N].人民法院報, 2008-10.

[3] 甘培忠.《公司法》第十六條的法義情景解析[N].法制日報,2008-2-17(6).

[4] 董惠凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京：法律出版社,2007.

[5] 田瑤.探析公司越權(quán)對外擔保的效力——兼論《公司法》第十六條的理解與適用[J].西部法學(xué)評論,2015(4):107-113.

[6] 李建偉.公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)５囊?guī)范適用分析[J],當代法學(xué),2013(3)：78-87.

[7] 高圣平.公司法定代表越權(quán)擔保的效力[J],人民法治,2015(9).

(責任編輯：張玉秀)

Company law of 16th the Specification Properties

SUN Wan-wan，WANG Meng

(School of Law,Hainan University, Haikou 570228,China)

Company law article 16 is the core of the company's external guarantees terms, study its specification properties for breach of which the legal consequences of close contact. In terms of protection of transaction security and balance the interests of company law article 16 specification properties should distinguish different cases are analyzed. Distinguish between general guarantee the ordinary companies and listed companies, general guarantee shall be the administrative compulsory standard of ordinary company, the listed company shall be deemed to be ineffective mandatory norms. And associated guarantees do not distinguish between both, shall be deemed to be ineffective mandatory norms.

the company law of 16th；specification properties；mandatory specification

2017-02-28

孫宛宛，女，漢族，安徽宿州人。海南大學(xué)法學(xué)院在讀碩士。主要研究方向：商法學(xué)。王萌，男，漢族，安徽阜陽人。海南大學(xué)法學(xué)院在讀碩士。主要研究方向：民法學(xué)。

D922.291

A

1009-9743(2017)02-0073-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.02.014