摘要：利樂在中國因其反壟斷行為被罰6.68億人民幣，本位通過對其反壟斷程序的分析，延伸至中國“走出去”過程中遇到的反壟斷問題。主要包括投標串謀、經(jīng)營者集中、國有企業(yè)競爭中立原則與“搭便車”式反壟斷訴訟。

關(guān)鍵詞：反壟斷；走出去

中圖分類號：D922.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）007-0-02

一、案件回顧

2016年11月6日，國家工商總局發(fā)布了關(guān)于利樂集團的“行政處罰決定書”，高達6.68億人民幣的罰金讓人們?yōu)橹痼@。

該案涉及利樂國際股份有限公司、利樂中國有限公司及利樂包裝在昆山、佛山、北京、呼和浩特的有限公司（以下統(tǒng)稱“利樂”）六家企業(yè)，工商總局從2012年1月立案，經(jīng)4年多種形式走訪調(diào)查，認定利樂濫用其在相關(guān)市場的支配地位，實施沒有正當理由搭售、沒有正當理由限定交易，以及排除、限制競爭的忠誠折扣，構(gòu)成《反壟斷法》中濫用市場支配地位的行為。

二、關(guān)于利樂

起源于瑞典，利樂成立于1951年，半個多世紀后的今天，我們?nèi)粘ｏ嬘玫娜橹破泛凸蕊嬈分辽儆衅叱蓙碜岳麡?，它幾乎成為飲品四面體包裝的代名詞。

由于早期以伊利、蒙牛為代表的新興乳制品企業(yè)正爭搶全國乳品市場份額，利樂憑借其先進技術(shù)及材料迅速占領(lǐng)市場。在頂峰時期，利樂在我國的乳液包裝市場上占比九成以上。

作為“乳業(yè)戰(zhàn)場背后的軍火商”，利樂在享受其于包裝行業(yè)的壟斷地位的同時，招來了反壟斷調(diào)查。而早在1991年被歐盟以濫用市場支配地位處以近九千萬歐元，據(jù)當年歐盟的調(diào)查，利樂在銷售包裝設(shè)備時強制搭售包材，破壞了包材市場秩序。

早期因我國相關(guān)法律體系的不健全，利樂在中國“逍遙”多年，可2008年反壟斷政策的出臺，工商總局2012年1月對利樂公司立案。其當年在歐的行徑，放諸中國，會得到同樣的苦果。而據(jù)處罰結(jié)果來看，這一代價似乎更為慘痛。

三、質(zhì)疑、調(diào)查與嚴懲

2004年，國家工商總局發(fā)表《在華跨國公司限制競爭行為及對策》與在反壟斷法出臺前學者向瓊芳《在華跨國公司搭售行為之反壟斷規(guī)制》中，曾也對利樂的行為提出質(zhì)疑。

本案的巨額罰金成為不少人關(guān)注的焦點。根據(jù)《反壟斷法》第47條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”。此罰單是根據(jù)利樂上一段銷售的7%來處罰的，這高昂的代價源于利樂的三種排他性競爭行為。

2009年至2013年，利樂在中國“市場支配地位”包括：紙基無菌包裝設(shè)備市場，份額大于50%；設(shè)備技術(shù)服務(wù)市場，份額居80%以上；包裝材料市場，市場份額大于60%。根據(jù)美國學者見恩與日本對壟斷競爭程度的分類，利樂在該三個市場均為高度集中寡占型。

1.沒有正當理由搭售──“來日方長”式營銷

2009年至2013年期間，利樂在銷售紙基無菌包裝設(shè)備時對績效確認期（生產(chǎn)開始后8-12周）設(shè)定使用利樂包材或“經(jīng)利樂認可”的包材。同時限定客戶在保證期內(nèi)也使用利樂包材或“同等品質(zhì)”包材，可其并未對“同等品質(zhì)”給出明確的規(guī)格參數(shù)，盡管2012年將“同等品質(zhì)”改為“最低規(guī)格標準的包裝材料”，但也僅僅列出了QSV代碼，該代碼是利樂內(nèi)部包材產(chǎn)品的代碼。

行業(yè)中有人戲謔地將其稱為“借燈賣油”，即包裝設(shè)備以最低優(yōu)惠“送”給企業(yè)，但必須日后使用我利樂的包材，來日方長嘛！

搭售現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)在生活中，手機與耳機，帽子與圍巾等，可在利樂案中，實質(zhì)上是借助其在設(shè)備、技術(shù)服務(wù)市場的支配地位，對用戶使用包材施加限制，提高其他包材廠商的競爭成本，損害包材市場的競爭。

2.沒有正當理由限定交易──承包上家

目前，包材原紙有牛底紙與白底紙，而后者在成本和性能上更具優(yōu)勢。截至2014年，中國大陸市場僅佛山華新包裝股份有限公司及其子公司珠海經(jīng)濟特區(qū)紅塔仁恒紙業(yè)有限公司（統(tǒng)稱“紅塔”）批量生產(chǎn)銷售，其牛底紙每年的產(chǎn)量遠大于利樂采購量，但利樂卻一直是其唯一客戶。

據(jù)工商總局調(diào)查，利樂2009年開始與紅塔“合作開發(fā)”牛底紙。2011年，利樂與紅塔簽署的《諒解備忘錄》約定“三年內(nèi)，排他性地為利樂及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)液態(tài)包裝原紙”。據(jù)工商總局分析，紅塔在與利樂合作之前就獨立獲得了生產(chǎn)牛底紙的專利技術(shù)，這也是利樂選擇其作為原紙供應(yīng)商的主要原因?？墒?，將生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)化為批量生產(chǎn)能力的制約因素是相當大的轉(zhuǎn)化成本，于是利樂站出來了。因其在包材市場長期擁有超過60%的份額，如此巨大需求促進了牛底紙的批量生產(chǎn)，因此兩方達成協(xié)議。

可長此以往，下游包材企業(yè)的原料來源不足和上游的牛底紙生產(chǎn)廠商會因下游需求不足都會放緩發(fā)展。

3.實施排除、限制競爭的忠誠折扣──捆住下游企業(yè)的“心”

2009至2013年期間，里了在包材業(yè)務(wù)上是實行的折扣種類多達數(shù)十種，其中追溯性累計銷量折扣于個性化目標折扣屬于忠誠折扣。除此，公司還有特別折扣與品類折扣。

經(jīng)工商總局分析，忠誠折扣具有誘導效應(yīng)。當客戶采購量達到或者超過閾值時，會出現(xiàn)采購量增多而總支付卻減少的情況，即在閾值附近的實際價格為0或者負數(shù)。其直接的后果就是鎖定了客戶的采購比例或者采購量。通過忠誠折扣，利樂限制了其他包材廠商的正常發(fā)展，從而在長期來影響包材市場的競爭與消費者利益。

四、“走出去”企業(yè)面臨的反壟斷問題

隨著經(jīng)濟全球化的進一步發(fā)展，各國的反壟斷法案也日趨完善。利樂作為一家跨國公司在華投資經(jīng)營，雖以精良的包裝技術(shù)迅速占領(lǐng)市場，可也因其濫用市場地位，對下游企業(yè)人為地設(shè)置障礙，限制該行業(yè)良性發(fā)展，同樣會受到我國的法律制裁。

通過利樂一案，我們在贊揚本國反壟斷法律體系不斷完善的同時，也得將目光放寬些。隨著“一路一帶”戰(zhàn)略的確立，“走出去”政策將得到更深層次的落實，更多的中企將深入歐亞內(nèi)陸，面臨更大的投資風險。在律商聯(lián)訊與中國法務(wù)研究院撰寫并發(fā)布的《2015年度中國企業(yè)“走出去”調(diào)研報告》中，東道國政府的反壟斷調(diào)查與東道國政府的反商業(yè)賄賂、環(huán)保審查、反欺詐調(diào)查推舉為中企在境外投資項目遇到政府審查的幾大緣由，其中反壟斷調(diào)查的比率在30%以上。

1.壟斷協(xié)議

2009年1月世界銀行發(fā)布公告稱，因中國路橋集團、中國建筑工程總公司、中國武夷實業(yè)股份有限公司和中國地質(zhì)工程集團公司在菲律賓公路建設(shè)招標過程中出現(xiàn)合謀串通等行為，所以禁止上述四家企業(yè)參與世界銀行項目的投標。

壟斷協(xié)議，主要指在企業(yè)內(nèi)部通過訂立一系列的協(xié)議來達到排除、限制競爭的目的。隨著我國對外工程承包能力加強，工程承包招標領(lǐng)域是壟斷協(xié)議“高發(fā)區(qū)”，受世界各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)重點關(guān)注。

企業(yè)之間的“串謀”投標分為縱向串謀與橫向串謀?？v向串謀發(fā)生在招標人與投標人之間，實踐中多為反不正當競爭法的管轄領(lǐng)域。橫向串謀，主要指招標過程中，投標企業(yè)之間達成某種協(xié)議而預(yù)定中標價格或者中標人的一種限制其他競爭者的行為。實際情況中橫向串謀有下：退出補償，企業(yè)之間預(yù)先簽訂協(xié)定書，預(yù)定的中標人將支付“補償金”給其他投標企業(yè)。輪流坐莊，投標企業(yè)之間根據(jù)未來的招標項目預(yù)先規(guī)劃，提前確立出每個項目的中標人。

事實證明，壟斷協(xié)議破壞了項目招標的初衷，即通過市場尋找質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品或者服務(wù)，實現(xiàn)資源的最優(yōu)化利用。

2.經(jīng)營者集中（海外并購）

經(jīng)營者集中反壟斷審查（又稱集中控制或并購控制、并購反壟斷審查等）是指企業(yè)在從事投資、并購活動時，有關(guān)國家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對之進行的是否損害市場公平競爭的審查。①

2010年，吉利控股集團以18億美元收購沃爾沃。而需要在中國、美國、歐盟、巴西等國家和地區(qū)都進行了反壟斷申報，吉利在等待反壟斷審批的時間就長達4個月?，F(xiàn)今全球有過百個國家或地區(qū)強制企業(yè)進行事先反壟斷申報。只有少數(shù)地區(qū)如英國等采取自愿事先申報制度。

即使各國的申報標準與審查程序不盡相同，可其核心皆為并購是否對市場產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，如有，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才能進行干預(yù)。

3.國有企業(yè)的競爭中立原則

競爭中立原則本為澳大利亞的一項國內(nèi)政策，為了平衡與協(xié)調(diào)國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的關(guān)系與地位?？勺?008年后，中國的國有企業(yè)在海外并購活動頻繁。歐美等國起初以海外并購?fù){國家安全為由來拒絕，可隨著國家安全審查等國內(nèi)安全閾也不足以阻擋中國國有企業(yè)的進入的時候，競爭中立原則走入政府的視野。歐美率先行動，不難看出，該原則“劍指中國國有企業(yè)”。②

就能否將所有的國有企業(yè)視為同一集團，進而皆為同一經(jīng)營者，歐美并沒有明確的政策意見。但在具體的反壟斷執(zhí)法中已有將中國所有國有企業(yè)，特別是屬于同一國資委管轄的國有企業(yè)視為一體的趨勢。③

2016年3月10日，歐盟反壟斷監(jiān)管機構(gòu)批準了法國電力公司（EDF）與中國廣核集團有限公司之間的一項合作計劃，這項計劃的內(nèi)容是在英國建設(shè)核電廠。而在歐盟調(diào)查時，認定中國廣核集團與其他中央企業(yè)受中國國務(wù)院國資委控制，不應(yīng)被視為享有獨立的經(jīng)營權(quán)，這與中國歷來強調(diào)的國有企業(yè)獨立自主、自負盈虧的法律地位完全不同。④

4.“搭便車”式反壟斷訴訟

2012年10月11日，繼中國光伏企業(yè)在美國遭遇反傾銷與反補貼調(diào)查并被確立為傾銷之后，美國光伏企業(yè)Solyndra公司提起訴訟，聲稱中國光伏企業(yè)尚德、天合、英利企圖在2008-2011年壟斷美國光伏市場，認為被告達成壟斷協(xié)議，在美國市場上以低于成本的非競爭價格銷售太陽能電池板。面對此類“搭便車”式的反壟斷訴訟，我國企業(yè)也應(yīng)該警惕起來。

實際上，反傾銷法更關(guān)注于企業(yè)行為對于本國相關(guān)市場的影響，反壟斷法是維護市場公平競爭，維護的是競爭而非競爭者，主要糾正企業(yè)的“壟斷或意圖壟斷”的行為，二者立法的目的本就不同。

掠奪性定價的標準是壟斷者在相關(guān)市場具備可支配市場地位，以排除競爭者為目的低于成本價銷售并給相關(guān)市場造成了傷害，同時限制對本國企業(yè)和外國企業(yè)的競爭。構(gòu)成傾銷的要素包括：出口價低于正常價值與生產(chǎn)同類產(chǎn)品的相關(guān)產(chǎn)業(yè)收到法定損害構(gòu)成因果關(guān)系。正常價格通常是指在一般貿(mào)易條件下出口國國內(nèi)同類產(chǎn)品的價格或第三國同類產(chǎn)品出口價格。只是現(xiàn)實中，正常價值會參考商品的成本，可正常價格的確定并非成本的確定。

反傾銷訴訟成功后，僅僅是國家對相關(guān)產(chǎn)品征收反傾銷稅，Solyndra并不會得到直接的補償。其想得到法院判決反壟斷的直接補償，卻受礙于無法承擔高昂的舉證費用，因此想借“雙反”的證據(jù)“搭便車”式地贏得反壟斷訴訟的勝利。

五、應(yīng)對方案

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的進一步實踐和“一路一帶”戰(zhàn)略的提出，中國企業(yè)在國際上的競爭力逐漸增強，而同時亞非拉等發(fā)展中國家的頒布施行反壟斷法。政府、相關(guān)企業(yè)以及國內(nèi)的學者都可各盡其力，共同推進企業(yè)的走出去步伐的發(fā)展。

政府在本國做好反壟斷知識的推廣，讓企業(yè)知法、守法。同時積極與世界各國洽談雙邊與多邊貿(mào)易合作協(xié)議，多于他國溝通，并就某些政策法規(guī)表達己方的意愿。企業(yè)自身的補充在反壟斷法律領(lǐng)域的空白，面對海外調(diào)查與訴訟時不慌亂，尋找東道國相關(guān)反壟斷法的專業(yè)人員，積極應(yīng)對。而本國國內(nèi)學者也要在學術(shù)領(lǐng)域深入研究，以理論來支持政府和企業(yè)去應(yīng)對。

注釋：

①徐樂夫.“走出去”企業(yè)應(yīng)注意的反壟斷問題[J].國際經(jīng)濟合作，2016（9）：42-46.

②黃志珪.國際造法過程中的競爭中立規(guī)則——兼論中國的對策[J].國際商務(wù)研究，2013（3）：57.

③徐樂夫.“走出去”企業(yè)應(yīng)注意的反壟斷問題[J].國際經(jīng)濟合作，2016（9）：45.

④徐樂夫.“走出去”企業(yè)應(yīng)注意的反壟斷問題[J].國際經(jīng)濟合作，2016（9）：45.

參考文獻：

[1]國家工商行政管理總局行政處罰決定書[Z].工商競爭案字〔2016〕1號.

[2]馮啟.利樂被罰6.68億優(yōu)者的自我救贖[J].乳品與人類，2016（6）：47-51.

[3]徐樂夫.“走出去”企業(yè)應(yīng)注意的反壟斷問題[J].國際經(jīng)濟合作，2016（9）：42-46.

[4]黃志珪.國際造法過程中的競爭中立規(guī)則——兼論中國的對策[J].國際商務(wù)研究，2013（3）：57.

[5]嚴影.利樂壟斷案：意義重大 啟示深遠[J].印刷工業(yè)，2017（1/2）：38-40.

[6]楊鋒.論國際貿(mào)易中的“搭便車”反壟斷訴訟——以中國光伏企業(yè)在美國遭遇反壟斷訴訟為素材[J].乳品與人類，2016（6）：57-60.

作者簡介：王雅清（1997-），女，漢族，湖南長沙人，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學2014級經(jīng)濟學院在校學生，主要從事國際經(jīng)濟與貿(mào)易研究。