摘 要：違法收益這一名詞并不常見的在學(xué)術(shù)討論或者司法實踐中出現(xiàn)，但這種法律現(xiàn)象卻由于涉及到財產(chǎn)權(quán)利的歸屬而應(yīng)當?shù)玫阶銐虻闹匾曇约懊魑奶幚?。違法所得投資收益，是指行為人利用通過違法或犯罪行為獲得的經(jīng)濟性利益進行投資而獲得的財產(chǎn)性收益。對于贓款投資收益的性質(zhì)，學(xué)界有“犯罪所得說”，有“合法收入說”，也有“折中說”?；诜ǖ陌捕ㄐ?、成本考慮，應(yīng)當以“折中說”為依據(jù)判斷違法收益的屬性。

關(guān)鍵詞：違法收益；違法所得；投資收益

《刑法修正案》（九）中體現(xiàn)的犯罪化趨勢代表了刑事政策的擴張主義傾向，刑法的全面干預(yù)表現(xiàn)出其以一般預(yù)防為主的重刑化價值導(dǎo)向，這種思維模式也將對犯罪收益的處理制度構(gòu)成較為深刻的影響。立法上的犯罪化是一個永無止境的立法實踐活動，寬嚴相濟刑事政策中的“嚴”也在犯罪立法的趨重化中有所彰顯，對于犯罪收益的處置也應(yīng)當有所體現(xiàn)，積極開展國際合作也將有所裨益。違法所得的構(gòu)成既包括其原生所得，也應(yīng)當包括其衍生所得，這種衍生所得可以行為人包括利用違法所得的天然孳息、法定孳息以及利用違法所得經(jīng)營獲得的財產(chǎn)性利益，這種衍生利益即可視為違法收益，對于違法所得的經(jīng)營行為，可以是投資于房地產(chǎn)等的直接增值行為，也有可能凝結(jié)合法勞動而進行服務(wù)業(yè)等活動的經(jīng)營，對于上述違法收益性質(zhì)認定的研究具有較強的理論及實踐性意義。

一、違法收益的概念

概念作為一種法律工具，在解決法律問題中必不可少，要想清晰理性的思考法律問題，嚴格的法律概念不可或缺。①由違法所得作為來源投資所取得的收益本身是一種具有多重概念特征限定的名詞，因此并不是一個具備法律明確特征與地位的術(shù)語，我國立法并沒有對此收益的含義進行明確的界定，法學(xué)界與司法實務(wù)界對這類收益的界定也是莫衷一是。

完善立法制度往往需要對于違法收益概念外延的厘定，有學(xué)者指出，通過對違法所得增值和經(jīng)營而獲得的利益就稱為違法收益。②筆者同意這種觀點，違法收益是指犯罪分子通過違法犯罪行為所直接或者間接取得的財物作為投資或置業(yè)的資金來源獲得經(jīng)濟性利益，是一種獲取犯罪收益的方式，在不存在混同投資行為的情況下應(yīng)當采取刑事追繳手段予以處理。將犯罪收益界定為通過犯罪直接或間接獲得的財產(chǎn)，具體包括替代收入、混合收入與利益收入。如果違法收益中存在來源于替代收入、混合收入與利益收入的犯罪資金來源，則根據(jù)具體情況決定是否繼續(xù)作為犯罪收益而存在。

二、違法收益性質(zhì)認定

對于違法收益的性質(zhì)，學(xué)界具有不同觀點，有犯罪所得說，有合法收入說，也有折中說。

（一）“犯罪所得說”學(xué)者觀點及評析

由于“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪失”，這也是持“犯罪所得說”③學(xué)者理論的主要出發(fā)點。持“犯罪所得說”的學(xué)者從“無人能從犯罪中獲益”的原則出發(fā)認為，贓款投資收益屬于犯罪所得，應(yīng)當一律沒收，而且如果將贓款投資的收入部分或者全部合法化，將不利于犯罪的預(yù)防。筆者認為，持犯罪所得說觀點的學(xué)者的理論具有一定的合理性，其充分關(guān)注到刑法懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的目的，并且明確了認定犯罪所得的對象問題就要正確理解沒收程序所要保護的法益，然而為上述理論觀點忽略的事實在于違法所得投資行為往往具有循環(huán)性和延續(xù)性，如果不加限制的一律加以沒收，則在理論上和程序運作上都將產(chǎn)生一定的問題。理論上來講，隨著行為人經(jīng)營活動的延續(xù)，資金不斷注入，由于運作資金和金融資產(chǎn)本身的復(fù)雜性，來源于犯罪所得的部分將難以區(qū)分，一刀切的追繳沒收難免波及合法收入，從而損害其他合法財產(chǎn)所有人等的利益。程序運作方面，由于上述資金鏈條的復(fù)雜性，司法實際操作工作將由于舉證難度大和利益多重性而不易進行，更加深了實務(wù)工作的困境。

有些持“犯罪所得說”的學(xué)者認為，只有對違法所得積極沒收才可以對犯罪分子產(chǎn)生威懾作用，筆者認為這個問題并不絕對。從理論研究和實證分析都可以探知，個體會做出通過違反法律獲取個人財產(chǎn)的選擇。對于持風險中立觀點的違法者而言，只要預(yù)期收益高于犯罪成本，其從事的犯罪就是有利可圖的，而這種成本是由其獲得的刑事制裁所決定的。因此，最優(yōu)化的刑事裁決應(yīng)實現(xiàn)處罰設(shè)置和被探知可能性的最優(yōu)組合。鮑爾斯的著作驗證了如下觀點，違法所得的沒收降低了行為人對在違法活動中獲取收益的可能性的預(yù)期，因為他們發(fā)現(xiàn)，只有在非常規(guī)的情況下其違法活動才能不被察覺。④當然，也有學(xué)者通過數(shù)據(jù)研究表明，對違法所得的沒收也許會導(dǎo)致更多犯罪的發(fā)生。其進行分析得到的數(shù)據(jù)結(jié)果的原理如下：他們對已被察覺到的違法財產(chǎn)獲得者給出下列兩種選擇（a）降低犯罪預(yù)期的收益（b）擴大用于規(guī)避被察覺到違法所得的有利條件。在（a）的結(jié)果下，其對犯罪的擴張化起到了直接消極的影響。在（b）的結(jié)果下，對行為人的規(guī)避行為起到了直接的積極影響，由于犯罪與犯罪規(guī)避是具有互補性的，規(guī)避的程度將會基于以下原因提高：當（b）對犯罪具有足夠強烈的非直接影響，其對由（a）造成的對犯罪負面直接影響產(chǎn)生過度補償?shù)男Ч?。因此，在?shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上，其認為，如果潛在的違法者可以通過規(guī)避活動影響其被察覺到違法的可能性，對違法所得的沒收未必會對犯罪構(gòu)成威懾力，相反，其反而會提高犯罪率。⑤因此，雖然對違法所得的追繳是一種必然，但最終對犯罪分子的威懾應(yīng)當基于多種原因，而對于犯罪規(guī)避行為的刑事規(guī)制也是其中可行的方式之一。

（二）“合法財產(chǎn)說”學(xué)者觀點及評析

有學(xué)者指出，對于行為人現(xiàn)有資產(chǎn)扣除違法所得后的經(jīng)營收益，屬于其合法誠實勞動所獲得，應(yīng)視為其合法財產(chǎn)并予以承認和保護，進言之不能予以沒收。該學(xué)者也對犯罪預(yù)防的質(zhì)疑從合憲性的角度給出了解釋，其認為，行為人通過合法誠實勞動獲得的財富，都應(yīng)當予以法律上的認可，這也符合憲法有關(guān)財產(chǎn)權(quán)規(guī)范的基本目的；犯罪預(yù)防應(yīng)以確認和維護公民合法權(quán)利為基礎(chǔ)，如此其也才能得到公眾的認可⑥。并且在合法經(jīng)營誠實勞動的情況下，通過合法勞動而取得利益，已經(jīng)不再具有孳息的屬性，而應(yīng)視為通過勞動而取得的合法財產(chǎn)，不應(yīng)當再進行沒收。⑦也有學(xué)者指出，犯罪分子的錯誤行為與獲益之間并不是直接必然的法律上因果關(guān)系，其獲益的原因是其投資行為，但是對于收益的追繳無法無限延伸至其投資收益，只應(yīng)當對其現(xiàn)有財產(chǎn)進行適當沒收即可。需要懲罰的是為收益創(chuàng)造條件的犯罪行為而不是因此獲取的投資收益，因此，刑事責任的追究是必要的。⑧筆者認為這種觀點具有一定的合理性，從接收違法所得投資公司經(jīng)營發(fā)展的穩(wěn)定性而言，通過公司法優(yōu)先的理念性指導(dǎo)，有利于維護其他股東、債權(quán)人合法權(quán)益和市場交易安全，從而也消減了公權(quán)力直接對“股份”進行“追贓”的權(quán)力濫用情況，在現(xiàn)實執(zhí)行中更具有可行性。

（三）“折中說”學(xué)者觀點及評析

持折中說的學(xué)者認為，如果行為人將犯罪所得投入正常的生產(chǎn)經(jīng)營，生產(chǎn)經(jīng)營活動不僅僅是資金的投入，還包括其他資源投入，此種情況下的收益主要也不是由犯罪所得直接產(chǎn)生，不能輕易歸納為犯罪所得收益。⑨也有學(xué)者指出合法的投資、經(jīng)營活動應(yīng)當與犯罪所產(chǎn)生的利益存在因果關(guān)系即可。但是，具體認定收益數(shù)額上，應(yīng)當扣除行為人投入的合法因素，如將犯罪所得進行投資，所獲得的利益應(yīng)當扣除其所付出的勞動價值。⑩也就是說在這種情況下，對于在行為人利用犯罪所得投入合法勞動的情況下取得的收益，應(yīng)當在扣除勞動所具有的價值后，再進行沒收或追繳，而不是完全作為合法財產(chǎn)進行認定。這種勞動價值的具體扣除可以設(shè)定相關(guān)標準進行扣減。

筆者贊同折中說學(xué)者的觀點，筆者的最終觀點在于以利用違法所得首次經(jīng)營獲得的收益為限進行追繳，但必須扣除行為人所投入的合法性因素，而在利用首次經(jīng)營收益循環(huán)獲得的收益由于逐漸脫離了犯罪所得的孽根性，則不再作為犯罪收益進行追繳。這種合法性因素可以包括投入的合法收入，行為人投入的勞動價值等。不過折中說的觀點并未對于利用合法勞動投資收益繼續(xù)經(jīng)營的循環(huán)收益進行探討，即犯罪人再次利用上述收益投資經(jīng)營而獲得的收益以及如此循環(huán)而獲得的收益。對違法所得的投資是行為人有目的性的對其資產(chǎn)進行增值的行為，這種行為可以是通過房地產(chǎn)的投資或出租增值，也可能通過金融途徑使得財產(chǎn)增值，如股票或債券，還可能通過自行創(chuàng)辦公司企業(yè)等的活動進行。在不存在經(jīng)營勞動的附加的投資行為，其實現(xiàn)的財產(chǎn)增值未脫離犯罪收益的范疇，只是一種毒樹之果的延續(xù)，而凝結(jié)經(jīng)營勞動活動的投資行為在大量民事屬性附加的情況下，使得違法所得的性質(zhì)大大改善，其投資行為產(chǎn)生的收益即應(yīng)當作為合法財產(chǎn)予以保護。不過折中說的觀點并未對于利用合法勞動投資收益繼續(xù)經(jīng)營的循環(huán)收益進行探討，即犯罪人再次利用上述收益投資經(jīng)營而獲得的收益以及如此循環(huán)而獲得的收益。

三、結(jié)論

本文討論的違法所得投資收益，是犯罪分子通過違法犯罪行為所直接或者間接取得的財物作為投資或置業(yè)的資金來源獲得經(jīng)濟性利益，是一種獲取犯罪收益的方式，在不存在混同投資行為的情況下應(yīng)當采取刑事追繳手段予以處理。如果違法所得投資收益中存在來源于替代收入、混合收入與利益收入的犯罪資金來源，則根據(jù)具體情況決定是否繼續(xù)作為犯罪收益而存在。本文的核心論點之一在于厘清違法所得投資收益的性質(zhì)，對此，筆者分析認為，違法所得投資收益是否應(yīng)當予以追繳的界限應(yīng)在于是否存在合法經(jīng)營，如只是不具有經(jīng)營性質(zhì)的無風險投資行為，由于其并未切斷違法所得與其轉(zhuǎn)化形態(tài)的直接聯(lián)系，違法所得收益的顯存形態(tài)只是違法所得的一種轉(zhuǎn)化形式，對其追繳即具有現(xiàn)實的可能性與可行性。根據(jù)贓款投資的不同方式，其具體的追繳處理制度也不同，本文倡導(dǎo)的一個基本觀念就是在是否存在合法經(jīng)營附加的條件下，討論不同情況下涉案財物的處置。例如哪些情況下的追繳應(yīng)當有所限縮，追繳的財物歸屬何處，涉及復(fù)雜民事問題的情況應(yīng)當通過怎樣的法規(guī)進行完善，需要在更多、更深入的個案研究的基礎(chǔ)上做出進一步的總結(jié)。

注釋：

①Boden Heimer. Edgar. Jurisprudence ： the philosophy and method of the law[M]. Harvard University Press .1974.326.

②劉偉，時延安.《違法所得和違法收益》，《中國檢察官》，2007年第2期，第37-39頁.

③[意]貝卡里亞.《犯罪與刑罰》，黃風譯，北京中國法制出版社2002年版，第50頁.

④Bowles， Roger， Michael Faure， and Nuno Garoupa. “Forfeiture of Illegal Gain： An Economic Perspective”. Oxford Journal of Legal Studies 25.2 （2005）： 275–295.

⑤Tim Friehe. A Note on the Deterrence Effects of the Forfeiture of Illegal Gains. Review of Law & Economics. Volume 7， Issue 1 （2011）：118–124.

⑥時延安.《刑法規(guī)范的合憲性解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2015年第1期，第75頁.

⑦時延安.《違法所得沒收條款的刑事法解釋》，《法學(xué)》，2015年第11期，第127頁.

⑧李和仁，張利兆，張炳生，張兆松，潘申明，倪愛靜，王志勝，曾祥生.刑事司法如何面對國企轉(zhuǎn)制中的資本“原罪”問題[J].人民檢察，2009，10：29-35.

⑨孫國祥.《刑事訴訟涉案財物處理若干問題研究》，《人民檢察》，2015年第9期，第14頁.

⑩陸建紅，楊華，曹東方.（最高人民法院）《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用，《人民司法》，2015年第17期，第21頁.

作者簡介：

紀文哲（1991～），女，漢族，山西大同人，南京大學(xué)法學(xué)院研究生，刑法學(xué)。