劉志超

摘要：虛假宣傳作為一種典型的不正當競爭行為，其危害性十分突出，不僅對我國市場調(diào)控政策的正常實施造成不良影響，更直接損害了市場參與主體的合法權益，文章從“誠信貸”這一典型虛假宣傳案例入手，分析我國現(xiàn)行法律體系規(guī)制虛假宣傳的不足和影響虛假宣傳法律規(guī)制效果的其他因素，進而提出完善我國虛假宣傳規(guī)制體系的思考和建議，以期為立法機關和有關執(zhí)法部門提供參考。

關鍵詞：經(jīng)濟法；不正當競爭；虛假宣傳；法律規(guī)制

“誠信貸”是北京信誠時代投資管理有限公司運營的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，該公司成立于2015年9月，注冊經(jīng)營范圍包括投資管理、投資咨詢和資產(chǎn)管理等。2016年6月，該公司在發(fā)放單頁廣告、設立櫥窗廣告以及開發(fā)計算機軟件和移動客戶端在內(nèi)的宣傳過程中，承諾100%本息擔保、穩(wěn)賺不賠，還使用了100%本金收益保障等廣告語，并聲稱自身為第一品牌，具有千萬風險備用金等。然而，經(jīng)北京市工商行政管理局通州分局調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，該公司上述廣告宣傳描述并不真實存在，屬于虛假宣傳。與此同時，在該公司的各種宣傳過程中都沒有設置風險提示信息。北京工商機關查實后，依據(jù)2015年新修訂的《廣告法》第五十五條規(guī)定，對該公司給予了行政處罰，責令該公司立即停止發(fā)布違法虛假廣告并消除影響，還處以行政罰款20萬元。

2016年8月，國家工商行政管理總局通報了新《廣告法》實施一年期間全國工商和市場監(jiān)管部門查處的10起典型虛假違法廣告案件，上述“誠信貸”虛假宣傳案就是其中之一。虛假宣傳在我國商業(yè)的各個領域都廣泛存在，從傳統(tǒng)虛假宣傳重災區(qū)的食品藥品領域，到互聯(lián)網(wǎng)、房地產(chǎn)等新興領域，虛假宣傳成為消費者投訴的熱點。根據(jù)中國消費者協(xié)會的統(tǒng)計，2015年9月1日起新《廣告法》施行后，消費者積極運用法律武器維護自身合法權益，特別是眾多職業(yè)打假人參與，使虛假宣傳投訴數(shù)量和在全部投訴中的占比急劇增加（見圖1），一定程度反映了完善商品和服務誠信體系的緊迫性和進一步加強市場監(jiān)管的重要性。

一、我國現(xiàn)行法律體系規(guī)制虛假宣傳的不足

2017年2月23日，我國《反不正當競爭法（修訂草案）》提請十二屆全國人大常委會第二十六次會議審議，這是我國《反不正當競爭法》自1993年施行以來的首次修訂，引起全社會的廣泛關注，如何規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)、房地產(chǎn)等領域的虛假宣傳成為討論的熱點問題。我國目前的部門法體系中，除了《反不正當競爭法》之外，對規(guī)制虛假宣傳做出規(guī)定的還有《廣告法》和《消費者權益保護法》，以及國家工商總局出臺的部門規(guī)章和地方政府的實施辦法等地方法規(guī)。由于沒有制定一部專門的法律，規(guī)定較為零散，存在以下不足。

（一）各部門法規(guī)定缺乏整合性

各部門法對虛假宣傳分別從各自角度做出了禁止性規(guī)定，但由于立法層次、角度和目的上存在差異，導致上述法律法規(guī)之間不能有效發(fā)揮規(guī)制合力，而僅僅是在各自的領域發(fā)揮作用。可見，我國還未形成規(guī)制虛假宣傳的完整的立法體系?，F(xiàn)有法律法規(guī)有待科學整合，以便在實際運用當中將規(guī)制虛假宣傳納入完善的法律軌道。

（二）享有訴權的主體范圍狹窄

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》賦予了那些直接參與競爭的經(jīng)營者以虛假宣傳的訴權，正是基于這些經(jīng)營者與虛假宣傳主體間的直接競爭關系。這本無可厚非，但卻造成了享有訴權的主體范圍過于狹窄。可以預見，如果能將訴權主體范圍進一步擴大，將訴權賦予給虛假宣傳并未直接影響卻造成間接或潛在影響的其他經(jīng)營者和消費者，那么法律的操作性將有實質(zhì)性提升，必然會強化對虛假宣傳制裁的廣度和效率。

（三）重行政責任而輕民事責任

重行政責任體現(xiàn)了我國《反不正當競爭法》中規(guī)制虛假宣傳行政手段的地位和作用。誠然，行政執(zhí)法機關對違法經(jīng)營者的懲戒具有天然優(yōu)勢，但現(xiàn)行立法卻忽視了弱勢主體即民事權利被侵害主體的訴權，導致他們的訴權缺失。這點主要體現(xiàn)在法律規(guī)定的行政責任相對而言較為完備具體，而民事責任較為簡略，操作性也不強，加之對訴權主體做出了限制，訴訟費用過高但訴訟受償率偏低的情況十分突出，直接造成虛假宣傳行為主體獲得的違法收益遠高于其違法成本，使其樂于鋌而走險，破壞了正常的市場競爭秩序。

（四）行政責任追究手段有待完善和改進

相較于民事責任規(guī)定的不足，我國法律對虛假宣傳的行政責任有較為具體的規(guī)定，但論及行政責任的追究手段，其操作性不強仍是一大弊病。例如，若能對違法主體的信用這一無形資產(chǎn)進行有威懾力的處罰，規(guī)制虛假宣傳的效果會十分顯著，而我國《反不正當競爭法》中規(guī)定了對違法經(jīng)營者的行政處罰可采取通報批評和責令其消除影響的處罰手段，但對如何具體落實卻沒有具體的規(guī)定，現(xiàn)實中行政主體行使訴權的過程中，為避免敗訴而不采用，法律規(guī)定被閑置，并沒有發(fā)揮應有效果。

二、影響虛假宣傳法律規(guī)制效果的其他因素

面對當前虛假宣傳屢禁不止的現(xiàn)狀，除了在立法上的不足，還有其它方面的因素值得我們關注。

（一）監(jiān)管權限交叉責任分配不明

在行政監(jiān)管權限的分配上，工商行政管理部門、質(zhì)量技術監(jiān)督部門和食品藥品監(jiān)督部門等都有職權。目前，在我國中央層面和大部分地方，還沒有實現(xiàn)市場監(jiān)督管理“大部制”，行政監(jiān)管力量還沒有有效整合，各部門依據(jù)各自的職責和分工行使法律賦予的行政監(jiān)管職能，執(zhí)法效果尚有很大的提升空間。最為明顯的例子就是對于不同階段商品的監(jiān)管職權的劃分：通常情況下，在商品處于生產(chǎn)階段時質(zhì)量技術監(jiān)督部門予以監(jiān)管，當商品進入流通領域，監(jiān)管權限轉(zhuǎn)移至工商行政管理部門。然而，是處于生產(chǎn)階段，還是進入流通領域階段，其分界線并不總是固定不變的，這就極易使商品在過渡階段處于監(jiān)管真空，導致違法者有了可乘之機。

（二）部分行政執(zhí)法主體沒有切實履職盡責

監(jiān)管到位、執(zhí)法有力的行政手段是規(guī)制虛假宣傳的重要環(huán)節(jié)，如何落實“有法必依，違法必究，執(zhí)法必嚴”，關鍵在具有行政執(zhí)法權的主體積極行使職權，加強執(zhí)法力度，提升辦案水平，認真對待查辦案件和消費者投訴中獲得的線索和信息，通過有效的日常監(jiān)管和專項執(zhí)法行動嚴厲打擊虛假宣傳，使違法主體無處遁形。但就目前我國行政執(zhí)法機關的工作效能而言，還不能完全達到這一要求，因此規(guī)制虛假宣傳等不正當競爭行為的成效和來自市場主體的評價也不盡如人意。

（三）商品和服務誠信體系有待健全

搭建起健全的商品和服務誠信體系，完善市場主體信用征集系統(tǒng)和規(guī)則，是規(guī)制包括虛假宣傳在內(nèi)的不正當競爭行為的有效手段。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中大多以法律原則的形式倡導誠實守信，并沒有詳細具體的法律規(guī)則，在實際運用中缺乏可操作性。近些年開始建設的市場主體信用征集系統(tǒng)也由于覆蓋面不寬和規(guī)則不清等原因，表現(xiàn)出系統(tǒng)數(shù)據(jù)不全、利用率不高等問題，導致該系統(tǒng)尚不能有效發(fā)揮作用。

三、提升虛假宣傳規(guī)制成效的幾點建議

（一）完善市場主體信用采集評價機制，加強商品和服務誠信體系建設

一方面，應進一步完善的信用采集評價系統(tǒng)。2014年國家工商總局牽頭在全國建立起了全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，公眾可通過該系統(tǒng)獲取工商部門掌握的企業(yè)信息。目前公示系統(tǒng)還存在內(nèi)容局限性、應設欄目欠缺、共享信息空缺等問題，有必要進一步統(tǒng)一公示內(nèi)容，精細欄目設計，督促公示信息及時上線，實現(xiàn)全面企業(yè)信用信息共享。另一方面，要對社會多方面的信用信息加以整合，由于我國商品和服務誠信體系建設仍在起步階段，單憑工商和其他政府部門掌握的數(shù)據(jù)建設征信系統(tǒng)還不能形成海量數(shù)據(jù)基礎，有必要將社會上已有的信用信息，如行業(yè)協(xié)會、會計師事務所、大數(shù)據(jù)企業(yè)掌握的信用數(shù)據(jù)加以整合和利用。

（二）強化民事責任追究，對有關法律規(guī)定中的追責制度加以整合

一方面，民事責任的強化應從完善虛假宣傳損害賠償?shù)囊?guī)定做起。虛假宣傳的損害賠償責任大體上適用傳統(tǒng)的同質(zhì)補償責任，可在此基礎上考慮設置懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，使虛假宣傳行為主體的違法成本有所提高。另一方面，對現(xiàn)有法律規(guī)定中的民事責任追究制度加以整合。就目前的法律而言，《反不正當競爭法》對虛假宣傳的規(guī)制的規(guī)定原則性強而操作性弱，《廣告法》則將規(guī)制的對象限于“廣告”這一單一宣傳形式，《消費者權益保護法》僅體現(xiàn)對消費者的保護而不能涉及到受虛假宣傳侵害的其他市場主體的維權?？梢?，十分有必要對現(xiàn)有規(guī)制虛假宣傳的法律中民事責任追究制度進行整合和設計。

（三）加強行政執(zhí)法力度，“有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴”

一方面，正如上文所述，我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》中涉及誠實信用和規(guī)制虛假宣傳的規(guī)定都屬原則性的規(guī)定，可執(zhí)行性有待提高，因此有必要通過實施細則、法律解釋等手段對其進行細化，使行政執(zhí)法機關和受到違法行為侵害的民事主體在行使訴權時更具操作性，增強法律的可執(zhí)行性。另一方面，對行政執(zhí)法機關嚴格要求做到“有法必依、違法必究、執(zhí)法必嚴”。通過建立起行之有效的追責制度，懲治在行使公權力中存在不作為、玩忽職守或濫用職權的行為，依據(jù)違法行為的嚴重性，相應的給予行政處分或移交司法機關追究刑事責任。

（四）充分發(fā)揮社會力量，在全社會營造自覺抵制虛假宣傳的氛圍

一方面，使行業(yè)協(xié)會的作用得到有效發(fā)揮。行業(yè)協(xié)會作為特定行業(yè)經(jīng)營者自發(fā)設立的行業(yè)自律組織，其具有開展事前警示教育、事中監(jiān)督管理和事后總結(jié)修正的獨特優(yōu)勢，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，在內(nèi)部促使其成員遠離虛假宣傳等不正當競爭行為，并通過行業(yè)內(nèi)協(xié)調(diào)保障其他經(jīng)營者合法權益，可以有效彌補行政監(jiān)管的不足，成為行之有效的手段。另一方面，提倡新聞媒體充分發(fā)揮輿論引導作用。建立起與主流意識形態(tài)相匹配的現(xiàn)代新聞媒體從業(yè)標準和職業(yè)道德規(guī)范，提高新聞媒體從業(yè)人員的法律意識和社會公德意識，通過發(fā)揮廣播電視、報紙期刊等傳統(tǒng)媒介和互聯(lián)網(wǎng)、移動終端等新興媒介的輿論宣傳作用，使自覺抵制虛假宣傳等不正當競爭行為的觀念深入人心，指引廣大經(jīng)營者誠信守法經(jīng)營，教育廣大消費者依法主動維權，使社會監(jiān)督的作用在更廣的范圍和更深的程度得以充分發(fā)揮。

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（作者單位：中國共產(chǎn)黨廣西壯族自治區(qū)委員會黨校）