王帥+張呂軒

摘要：網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的治理，包括司法角度和行業(yè)角度，目前Robots協(xié)議起著一種導(dǎo)向作用，指引搜索行為，來保證網(wǎng)絡(luò)信息安全。

關(guān)鍵詞：技術(shù)措施；治理；權(quán)利義務(wù)

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.12.059

1網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的概念及作用

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施是指不同網(wǎng)絡(luò)主體為達(dá)到某一種或幾種目的而實施的限制他人某項權(quán)利的方法。Robots協(xié)議是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商為了保護(hù)自身信息安全而實施的限制搜索引擎搜索行為代碼文件，可以定性為技術(shù)措施。不同的技術(shù)措施、技術(shù)壁壘決定了互聯(lián)網(wǎng)資源的公開與封閉，影響著整個互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境。Robots協(xié)議作為一種技術(shù)措施，在規(guī)制搜索引擎服務(wù)商的搜索行為方面起著一定作用，但該協(xié)議的調(diào)整范圍非常有限。搜索后的行為如存儲、復(fù)制、傳播是該協(xié)議無法調(diào)整的。在現(xiàn)階段，Robots協(xié)議的作用更類似于一種導(dǎo)向作用，指引著搜索引擎的搜索行為，在一定程度上保護(hù)著網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商與用戶的信息安全。在應(yīng)用過程中，該協(xié)議存在的問題有效力問題、調(diào)整的范圍問題，本文主要對技術(shù)措施的治理進(jìn)行討論。

2網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的治理——司法角度

從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的定義可以看出，任何一項網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施都會涉及限制他人的權(quán)利。Robots協(xié)議、網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)、軟件強行捆綁安裝都是如此。從Robots協(xié)議產(chǎn)生歷史來看，提出設(shè)置Robots協(xié)議的主體是相對于搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商，該主體的目的是限制搜索引擎的搜索行為以此來保證自身信息的安全，方式是通過設(shè)置robots.txt文檔。之所以在Robots協(xié)議提出之后馬丁科斯特的服務(wù)器遭受攻擊，以及各大搜索引擎都對此表示強烈反對，深層原因是社會利益的分配問題。在該協(xié)議產(chǎn)生之前，搜索引擎可以不受技術(shù)上的約束，對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的網(wǎng)站信息進(jìn)行查看并展示；在該協(xié)議產(chǎn)生之后，雖然該協(xié)議沒有法律上的強制力，但是對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的搜索權(quán)利仍舊有影響。舉個簡單的例子。網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)技術(shù)，通過該技術(shù)用戶就可以實現(xiàn)不通過網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的服務(wù)器查看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的相關(guān)內(nèi)容。在網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商本身流量超載的情況下，用戶打開原網(wǎng)頁內(nèi)容的速度異常緩慢。此時，若網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商沒有備用服務(wù)器，用戶正常查閱的權(quán)利就無法得到實現(xiàn)。但如果正好有網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)技術(shù)，用戶通過設(shè)置跳轉(zhuǎn)技術(shù)的服務(wù)器就可以瀏覽原網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的內(nèi)容。這種網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)技術(shù)在業(yè)界的表現(xiàn)就是“網(wǎng)頁快照”，有時甚至被稱為“網(wǎng)頁強行跳轉(zhuǎn)行為”。這種技術(shù)是設(shè)置網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)方為了增加自己的訪問流量，通過網(wǎng)頁快照和系統(tǒng)緩存的方式，限制原網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的被訪問權(quán)。這種技術(shù)與Robots協(xié)議相比，最大的區(qū)別就是技術(shù)上的強制性。Robots協(xié)議作為一種技術(shù)措施，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商在設(shè)置robots.txt文檔后，搜索引擎既可以遵守也可以違反。但在網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)技術(shù)應(yīng)用過程中，被跳轉(zhuǎn)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商是沒有選擇的權(quán)利的，只要用戶點擊了某個鏈接，該網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商便成了“被跳轉(zhuǎn)方”。這對設(shè)置跳轉(zhuǎn)方與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的利益分配是不合理的這種技術(shù)就是不合理的。

上一例子如果更換為：設(shè)置跳轉(zhuǎn)方在設(shè)置跳轉(zhuǎn)鏈接的同時，可以由用戶選擇是經(jīng)過設(shè)置跳轉(zhuǎn)方的服務(wù)器查看信息或者原網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的服務(wù)器查看信息，并且這種跳轉(zhuǎn)的設(shè)置是在考慮各方服務(wù)器流量的前提下設(shè)置的，那么這種技術(shù)措施就合理的分配了各方利益。這種技術(shù)應(yīng)當(dāng)是合理的。

可以看出，從司法角度看網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的治理應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用過程中對各方主體權(quán)利義務(wù)的分配。司法對這種分配方式的調(diào)整可以有以下三個階段：首先是技術(shù)產(chǎn)生時。比如，在Robots協(xié)議產(chǎn)生時，為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商設(shè)置robots.txt文檔設(shè)立一個標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)可以相對平衡各方主體之間的利益，減少各方主體產(chǎn)生沖突的可能性。其次是應(yīng)用過程。比如，在Robots協(xié)議應(yīng)用過程中由于技術(shù)上沒有更新發(fā)展，在新的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下已經(jīng)無法滿足各方主體的需求，此時可以結(jié)合司法實踐中存在的問題為該協(xié)議提出改革措施。這種改革可以是擴大或者限制該協(xié)議的調(diào)整范圍。最后是在司法審判過程中對個案進(jìn)行調(diào)整。比如在eBay v. Bidders Edge案件中BE違反Robots協(xié)議侵犯了eBay的利益，這就說明該技術(shù)在應(yīng)用過程中沒有合理分配好BE和eBay的利益，此時就需要司法對個案進(jìn)行介入，對雙方利益進(jìn)行再次劃分。在這三個過程中，由于第一個階段技術(shù)措施剛剛產(chǎn)生本身并不成熟，司法實踐也沒有可以參考的對象，所以此時要求司法對雙方主體的權(quán)利義務(wù)分配并不合理；在第三個階段，司法的介入是通過判決對個案的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配，但是不同案件的案情并不相同，所以在此時對雙方主體進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分配沒有適用上的普遍性；在第二階段，一方面網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施通過一段時間的應(yīng)用本身趨于穩(wěn)定，另一方面在實際應(yīng)用過程中存在的問題也會突顯，此時比較適合為技術(shù)措施設(shè)立一個權(quán)利義務(wù)分配標(biāo)準(zhǔn)。

3網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的治理——行業(yè)角度

上一部分從司法角度分析了對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的治理，接下來從行業(yè)角度也就是技術(shù)措施本身分析網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的治理方式。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的強制性。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的強制性指技術(shù)措施在應(yīng)用過程中其相對方不能以自己的意志為轉(zhuǎn)移排除使用該技術(shù)。有強制性的技術(shù)措施與無強制性的技術(shù)措施相比，更容易給技術(shù)的相對方造成限制。比如，Robots協(xié)議的在現(xiàn)階段的作用是一種指引性、導(dǎo)向性作用，與其他網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)技術(shù)、軟件捆綁下載安裝技術(shù)相比，對技術(shù)相對方的限制程度比較低。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的強制性應(yīng)當(dāng)從以下三方面進(jìn)行判斷。首先，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的工作原理和主要功能。從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的工作原理可以直觀的判斷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的強制性，類似于設(shè)置robots.txt文檔的行為與涉及計算機內(nèi)存讀取、更改的行為相比，設(shè)置文本文檔的行為強制性并不高。從技術(shù)措施的功能可以側(cè)面判斷該技術(shù)的強制性。一種技術(shù)措施的功能如果僅僅是一種建議功能那么該技術(shù)措施的強制性就比較弱，一種技術(shù)措施的功能如果是直接讀取、存儲、使用、更改其他服務(wù)器的信息那么該技術(shù)措施的強制性就非常強。其次，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施應(yīng)用范圍。一般來說，技術(shù)措施的強制性程度與其應(yīng)用的范圍有關(guān)，涉及國家安全、社會公共信息安全的技術(shù)措施比一般領(lǐng)域的技術(shù)措施有更強的強制性。最后，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的實際應(yīng)用情況。某種技術(shù)措施可能本身并沒有強制性，但是在應(yīng)用過程中與其他技術(shù)相結(jié)合就使其具有了強制性，最典型的例子就是網(wǎng)頁快照技術(shù)與存儲技術(shù)結(jié)合產(chǎn)生的“網(wǎng)頁強制跳轉(zhuǎn)技術(shù)”。

對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施強制性的調(diào)整可以通過以下幾個方面實現(xiàn)。首先從技術(shù)措施本身出發(fā)，調(diào)整該技術(shù)措施的調(diào)整范圍。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施在產(chǎn)生時其調(diào)整范圍一般是合理的，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的不斷變化調(diào)整范圍也應(yīng)當(dāng)有所改變。類似于Robots協(xié)議調(diào)整范圍小、強制性低的技術(shù)措施，可以適當(dāng)?shù)臄U大該技術(shù)措施的調(diào)整范圍。其次，應(yīng)當(dāng)考慮不同技術(shù)措施之間的功能、作用，通過不同技術(shù)措施的結(jié)合、分離調(diào)整某種技術(shù)措施的強制性。如果某幾種技術(shù)措施的聯(lián)合導(dǎo)致了這種聯(lián)合后的技術(shù)措施有很強的強制性，對相對方的限制過于強大，就應(yīng)當(dāng)試圖拆分這種聯(lián)合使用。相反，如果類似于Robots協(xié)議的技術(shù)原本就沒有強制性，可以考慮將Robots技術(shù)與存儲技術(shù)相結(jié)合，增加對相對方搜索引擎搜索行為的限制。最后，應(yīng)當(dāng)從整個行業(yè)的行業(yè)慣例出發(fā)，適當(dāng)調(diào)整網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的強制性。雖然網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的強制性沒有一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)，但是從整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來看該行業(yè)有一個相對的標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)就是技術(shù)措施不應(yīng)當(dāng)侵犯其他主體的合法權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的強制性也應(yīng)當(dāng)符合這個標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的中立性。對技術(shù)措施本身的治理，除了考慮技術(shù)措施的強制性程度，還應(yīng)當(dāng)考慮技術(shù)的中立性。無論是網(wǎng)頁快照技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)緩存技術(shù)還是捆綁安裝下載技術(shù)，在其產(chǎn)生時都是有網(wǎng)絡(luò)中立性的。所以，單從技術(shù)層面來說，技術(shù)措施并沒有偏向于某一主體，但是，在技術(shù)應(yīng)用過程中，這個中立性并沒有被維持。在網(wǎng)頁跳轉(zhuǎn)技術(shù)的應(yīng)用過程中設(shè)置跳轉(zhuǎn)方處于主動地位，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商和用戶處于被動地位；在軟件捆綁下載安裝過程中，用戶所需軟件提供方、被捆綁軟件提供方處于主動地位，下載軟件的用戶處于被動地位。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的中立性，判斷標(biāo)準(zhǔn)是在這個技術(shù)措施應(yīng)用的過程中，各方權(quán)利義務(wù)的分配是否達(dá)到了一個相對的“平衡點”。無論是Robots協(xié)議的應(yīng)用還是其他互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)措施的應(yīng)用，都應(yīng)當(dāng)注意這個“平衡點”。搜索引擎的搜索行為應(yīng)當(dāng)考慮到網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商的權(quán)利，相應(yīng)的，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商在設(shè)置robots.txt協(xié)議的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮到搜索引擎的權(quán)利。因此，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的中立性是治理網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的重要內(nèi)容。

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