段哲

【摘要】2005年修改后的《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟，對保護(hù)股東利益，預(yù)防公司合法權(quán)益被侵害，促進(jìn)公司結(jié)構(gòu)完整都有積極的作用，但是對公司在股東派生訴訟中的地位沒有相關(guān)規(guī)定，這將不利于對公司的保護(hù)。本文對股東派生訴訟中公司地位進(jìn)行了探析，希望能對解決現(xiàn)階段股東派生訴訟中公司的地位提供參考。

【關(guān)鍵詞】股東派生訴訟 公司 訴訟地位

一、股東派生訴訟的概述

股東派生訴訟起源于英國，股東派生訴訟是為了保護(hù)公司及中小股東的利益不受公司的高級管理人員或者他人的侵害而設(shè)置的一項特殊的救濟制度。

股東派生訴訟，又稱為股東代表訴訟、間接訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受損害，公司怠于提起訴訟時，符合法定條件的股東為公司的利益以自己的名義對侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的制度。

我國雖以立法形式確立了股東派生訴訟， 但該立法條文僅就原被告資格予以限制性規(guī)定， 并未涉及公司在股東代表訴訟中的程序地位。學(xué)界及司法實踐中對于公司在股東派生訴訟中的訴訟地位如何確定均不統(tǒng)一。

二、理論界對于公司在股東派生訴訟中的地位的觀點

（一）公司作為原告

理論界有學(xué)者認(rèn)為在股東派生訴訟中公司應(yīng)當(dāng)作為原告。原在于派生訴訟中原告股東的訴權(quán)來自于公司并且公司是利益的最終享有者，真正的訴權(quán)應(yīng)該歸于公司。作為行使公司訴權(quán)的股東處于原告的地位，那么享有實質(zhì)訴權(quán)的公司理所當(dāng)然也處于原告的地位。但是公司作為原告有其不合理之處。一是公司作為原告股東派生訴訟喪失了存在的基礎(chǔ)。如果公司作為原告，那么與股東派生訴訟的基礎(chǔ)公司怠于行使訴權(quán)就不復(fù)存在了。二是公司作為股東派生訴訟的原告違反為民事訴訟不告不理的原則。公司怠于行使訴權(quán)，說明公司放棄了起訴的權(quán)利，那么法律強行將其規(guī)定為原告，顯然是不妥的。

（二）公司作為被告

理論界有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公司列為被告，根據(jù)訴訟法原理，原告與被告處于對立面，原、被告之間具有直接的法律關(guān)系。但在派生訴訟中，原告股東與公司間并不存在實體利益沖突，原告股東不可能對公司提起訴訟請求，甚至股東提起訴訟是為了公司利益，勝訴利益歸于公司，被告接受勝訴利益的局面在理論上難以合理解釋，實踐中也無法順利開展。因此公司不可能是被告。且根據(jù)我國目前《公司法》規(guī)定，董事會和股東（大）會作為公司的機關(guān)并未批準(zhǔn)公司提起訴訟，公司不可能以自己的名義提起訴訟。

（三）公司作為有獨立請求權(quán)的第三人

公司以有獨立請求權(quán)的第三人身份參與訴訟。該觀點認(rèn)為，公司在訴訟中保持獨立性，對判決結(jié)果有上訴權(quán)、申請執(zhí)行權(quán)。理由為，股東提起派生訴訟，公司就喪失了起訴的權(quán)利，但是公司的其他請求權(quán)并未喪失；公司在原被告惡意串通時有維護(hù)自身利益，防止蒙受更大的損害而提起的請求權(quán)；但是如此做法與我國民事訴訟法“一事不再理”原則相違背。

（四）公司作為無獨立請求權(quán)的第三人

持此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，公司參加到已正式啟動的派生訴訟中，就不再認(rèn)為它對原、被告之間的訴訟標(biāo)的有獨立的請求權(quán)，并可以原告身份對本訴中的原、被告提起訴訟，故不應(yīng)將其視為有獨立請求權(quán)的第三人；當(dāng)公司認(rèn)為已經(jīng)進(jìn)行的訴訟中，原告股東與被告有惡意串通損害公司利益的情形時，可以主動申請加入訴訟，由于公司參加訴訟并沒有提出獨立的訴訟請求，它參加訴訟僅是為了防止訴訟產(chǎn)生對其不利的結(jié)果，因而它不屬于有獨立請求權(quán)的第三人；另外，公司對派生訴訟的處理結(jié)果有著“法律上的利害關(guān)系”，故應(yīng)作為無獨立請求權(quán)的第三人。

三、司法實踐中如何確定公司在派生訴訟中的訴訟地位

（一）公司以獨立身份參加股東派生訴訟的必要性

公司以獨立的身份參加派生訴訟，是公司獨立法人人格的體現(xiàn)和要求。股東以自己的名義代公司起訴，只是基于股東權(quán)而代替公司行使其程序性權(quán)利，實體權(quán)利仍歸屬于公司。對于公司是否應(yīng)該參加訴訟，答案是肯定的。而且，必要的時候，還應(yīng)強制其參加。

（二）公司應(yīng)作為有獨立請求權(quán)的第三人參加股東派生訴訟

（1）公司作為直接的受害者，其對訴訟標(biāo)的有實質(zhì)上的請求權(quán)， 這是不可否認(rèn)的。雖然這種請求權(quán)與提起訴訟的原告股東所提出的請求權(quán)并非截然對立，原告股東所享有的訴權(quán)也是源于公司自身的訴權(quán)，但是，考慮到現(xiàn)實中可能出現(xiàn)原告股東訴訟行為不當(dāng)?shù)那闆r，公司并非與原告或是被告站在統(tǒng)一立場上。比如，若原告股東提起派生訴訟的目的是尋求自身利益的最大化，而非從公司的根本利益角度考慮；或是董事、監(jiān)事及高級管理人員的行為實際上是符合“商業(yè)判斷規(guī)則”的，此時提起派生訴訟反而會阻礙公司發(fā)展；在類似的情況下，公司其實是站在原告股東對立面上的。股東派生訴訟中，可以把公司擬制為一種相對獨立于原被告的中立地位，賦予其有獨立請求權(quán)的第三人的訴訟地位，作為有獨立請求權(quán)第三人的一種相對特殊的情況。

（2）賦予公司在派生訴訟中相對獨立的主體的地位，有利于充分發(fā)揮公司的作用，保護(hù)公司的利益，使公司能夠合法有據(jù)地享有一些相當(dāng)于原告的訴訟權(quán)利。賦予公司在派生訴訟中提出新的主張以法律依據(jù)。保障公司的訴權(quán)。作為有獨立請求權(quán)的第三人的公司，將始終享有訴權(quán)。因而公司可以直接提起訴訟以取代股東派生訴訟。在原告申請撤訴，法院允許原告撤訴后，有獨立請求權(quán)的第三人可以作為另案原告，另行起訴。

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