【摘要】在城市基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)等領(lǐng)域引進(jìn)PPP（公用事業(yè)公私合作），對解決當(dāng)前財(cái)政問題，化解財(cái)政債務(wù)問題，盤活現(xiàn)有財(cái)政存量資產(chǎn)，激活社會(huì)資本、民營資本和外資具有重大意義。但是，PPP模式的推廣，首先需要解決PPP模式下雙方甚至多方簽訂協(xié)議的法律性質(zhì)，希望為PPP模式下協(xié)議主體產(chǎn)生爭議后適用的法律、訴訟類型、調(diào)節(jié)方式等提供一定的理論依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】PPP模式；行政合同；法律性質(zhì)

一、PPP模式協(xié)議的概念

學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，PPP模式是指政府部門與民營公司或私人組織之間，通過特許權(quán)協(xié)議合作形式，建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目等公共產(chǎn)品和服務(wù)提供，以優(yōu)化項(xiàng)目融資，實(shí)現(xiàn)雙贏或多贏。PPP模式實(shí)質(zhì)是政府通過公開招標(biāo)或談判、委托等方式選定私營公司，給予其長期的特許經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)，從而換取基礎(chǔ)設(shè)施等公共產(chǎn)品或服務(wù)加快建設(shè)及有效運(yùn)營。

二、PPP模式協(xié)議的特殊性

PPP特許協(xié)議是整個(gè)PPP模式的核心和依據(jù)，政府與私人投資者簽訂協(xié)議，具體規(guī)定了政府與私人投資者之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，從特許協(xié)議的主體、客體和內(nèi)容上來看，其具有一定的特殊性。

1.PPP模式協(xié)議主體的特殊性

PPP特許協(xié)議的一方法律主體是政府部門或者說是公共部門，另一方法律主體則是私人投資者。私人投資者在參與投資PPP項(xiàng)目必須取得政府部門的特許權(quán)，從而確定整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)營過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成立項(xiàng)目公司。政府在PPP項(xiàng)目中承擔(dān)著“三重角色”，既是公共服務(wù)的采購者和提供者，其權(quán)利義務(wù)與私人投資者處于平等的地位：又是規(guī)定制定者、市場監(jiān)管者，其角色所擁有的行政權(quán)導(dǎo)致其與私人投資者無法實(shí)現(xiàn)對等。因此，PPP模式協(xié)議的雙方主體之間并不如一般合同具有完全對等的法律地位。

2.PPP模式協(xié)議客體的特殊性

PPP模式參與領(lǐng)域基本屬于政府壟斷經(jīng)營的范圍，通過考慮互相之間的風(fēng)險(xiǎn)的最優(yōu)應(yīng)對、最佳分擔(dān)，而將整體風(fēng)險(xiǎn)最小化，這是PPP模式吸引私人資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施投資經(jīng)營領(lǐng)域的基本條件，政府部門采用PPP模式允許私人資本進(jìn)入到國家的基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，其本質(zhì)上是私人投資者在PPP模式特許協(xié)議的基礎(chǔ)上獲得了政府部門的特許權(quán)，其核心內(nèi)容即是政府部門將自身一部分社會(huì)管理職能暫時(shí)讓渡于私人投資者。若私人投資者沒有這種特許權(quán)，便無法涉足政府專營壟斷的領(lǐng)域。因此，PPP模式協(xié)議是政府部門將建設(shè)和經(jīng)營特定項(xiàng)目的權(quán)利賦予私人投資者的授權(quán)性法律文件。

3.PPP模式協(xié)議內(nèi)容的特殊性

政府以PPP模式將特許權(quán)交由私人投資者行使，私人投資者取得特許權(quán)成立項(xiàng)目公司并籌建建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，從法律從面來看，私人投資者享有的權(quán)利需要依靠基礎(chǔ)設(shè)施來實(shí)現(xiàn)，經(jīng)過回收投資、返還貸款、獲得利潤這一過程的權(quán)利行使，它最后需要履行的義務(wù)就是將基礎(chǔ)設(shè)施移交給政府，以無償或者部分有償?shù)姆绞剑憾碛械臋?quán)利主要是管理監(jiān)督權(quán)和最后接管基礎(chǔ)設(shè)施，他的義務(wù)是作出一系列的政府保證，為項(xiàng)目的實(shí)施以及項(xiàng)目公司利益的實(shí)現(xiàn)提供堅(jiān)實(shí)的保障。從利益分配上來講，公眾是基礎(chǔ)設(shè)施最直接的利益享有者，PPP特許協(xié)議具備了公益性：而政府需要對項(xiàng)目公司的利益實(shí)現(xiàn)作出一系列保證，PPP特許協(xié)議又具備了私益性。所以PPP特許經(jīng)營協(xié)議在公共利益與私人利益之間達(dá)到了一定的平衡。

三、PPP模式協(xié)議的法律性質(zhì)

關(guān)于PPP協(xié)議是屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，大陸法系國家和普通法系國家存在不同的認(rèn)識(shí)，相關(guān)的國際組織在其編寫的指南中有提到，在受民法傳統(tǒng)影響或?qū)儆诿穹▊鹘y(tǒng)的許多法律制度中，提供公共服務(wù)會(huì)受到行政法管轄。人們還普遍認(rèn)識(shí)到，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同，這兩種合同之間的差別可能是很大的。在大陸法系國家如法國、德國等，公法契約與私法契約分別適用不同的法律，受不同的法院管轄，PPP模式下的協(xié)議被作為一種行政合同，適用行政合同法規(guī)定，只不過基于“契約不能約束行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)”的判例，政府為了社會(huì)公益，有權(quán)行使社會(huì)管理的職能。

因此，在我看來，PPP協(xié)議中政府充當(dāng)著三重角色：“規(guī)則制定者”、“公共服務(wù)的采購者”、“市場監(jiān)管者”，在作為一個(gè)公共服務(wù)的采購者和提供者時(shí)，反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系：而作為規(guī)則制定者即市場監(jiān)管者時(shí)，反應(yīng)了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系。我們不能拘泥于嚴(yán)格區(qū)別其屬于行政合同或者民事合同，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，充分利用其具有公法和私法的性質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)將其定義為一類混合合同。在這一類合同當(dāng)中，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則的約束。

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作者簡介：雷宇彤（1991-），男，漢族，山西太原市人，2014級山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向經(jīng)濟(jì)法學(xué)。