【摘要】在城市基礎設施和公共服務等領域引進PPP（公用事業(yè)公私合作），對解決當前財政問題，化解財政債務問題，盤活現(xiàn)有財政存量資產，激活社會資本、民營資本和外資具有重大意義。但是，PPP模式的推廣，首先需要解決PPP模式下雙方甚至多方簽訂協(xié)議的法律性質，希望為PPP模式下協(xié)議主體產生爭議后適用的法律、訴訟類型、調節(jié)方式等提供一定的理論依據。

【關鍵詞】PPP模式；行政合同；法律性質

一、PPP模式協(xié)議的概念

學術界通常認為，PPP模式是指政府部門與民營公司或私人組織之間，通過特許權協(xié)議合作形式，建設基礎設施項目等公共產品和服務提供，以優(yōu)化項目融資，實現(xiàn)雙贏或多贏。PPP模式實質是政府通過公開招標或談判、委托等方式選定私營公司，給予其長期的特許經營權和收益權，從而換取基礎設施等公共產品或服務加快建設及有效運營。

二、PPP模式協(xié)議的特殊性

PPP特許協(xié)議是整個PPP模式的核心和依據，政府與私人投資者簽訂協(xié)議，具體規(guī)定了政府與私人投資者之間的權利和義務關系，從特許協(xié)議的主體、客體和內容上來看，其具有一定的特殊性。

1.PPP模式協(xié)議主體的特殊性

PPP特許協(xié)議的一方法律主體是政府部門或者說是公共部門，另一方法律主體則是私人投資者。私人投資者在參與投資PPP項目必須取得政府部門的特許權，從而確定整個項目建設經營過程中的權利義務關系，成立項目公司。政府在PPP項目中承擔著“三重角色”，既是公共服務的采購者和提供者，其權利義務與私人投資者處于平等的地位：又是規(guī)定制定者、市場監(jiān)管者，其角色所擁有的行政權導致其與私人投資者無法實現(xiàn)對等。因此，PPP模式協(xié)議的雙方主體之間并不如一般合同具有完全對等的法律地位。

2.PPP模式協(xié)議客體的特殊性

PPP模式參與領域基本屬于政府壟斷經營的范圍，通過考慮互相之間的風險的最優(yōu)應對、最佳分擔，而將整體風險最小化，這是PPP模式吸引私人資本進入基礎設施投資經營領域的基本條件，政府部門采用PPP模式允許私人資本進入到國家的基礎設施行業(yè)，其本質上是私人投資者在PPP模式特許協(xié)議的基礎上獲得了政府部門的特許權，其核心內容即是政府部門將自身一部分社會管理職能暫時讓渡于私人投資者。若私人投資者沒有這種特許權，便無法涉足政府專營壟斷的領域。因此，PPP模式協(xié)議是政府部門將建設和經營特定項目的權利賦予私人投資者的授權性法律文件。

3.PPP模式協(xié)議內容的特殊性

政府以PPP模式將特許權交由私人投資者行使，私人投資者取得特許權成立項目公司并籌建建設基礎設施，從法律從面來看，私人投資者享有的權利需要依靠基礎設施來實現(xiàn)，經過回收投資、返還貸款、獲得利潤這一過程的權利行使，它最后需要履行的義務就是將基礎設施移交給政府，以無償或者部分有償?shù)姆绞剑憾碛械臋嗬饕枪芾肀O(jiān)督權和最后接管基礎設施，他的義務是作出一系列的政府保證，為項目的實施以及項目公司利益的實現(xiàn)提供堅實的保障。從利益分配上來講，公眾是基礎設施最直接的利益享有者，PPP特許協(xié)議具備了公益性：而政府需要對項目公司的利益實現(xiàn)作出一系列保證，PPP特許協(xié)議又具備了私益性。所以PPP特許經營協(xié)議在公共利益與私人利益之間達到了一定的平衡。

三、PPP模式協(xié)議的法律性質

關于PPP協(xié)議是屬于公法性質還是私法性質，大陸法系國家和普通法系國家存在不同的認識，相關的國際組織在其編寫的指南中有提到，在受民法傳統(tǒng)影響或屬于民法傳統(tǒng)的許多法律制度中，提供公共服務會受到行政法管轄。人們還普遍認識到，政府可以根據管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同，這兩種合同之間的差別可能是很大的。在大陸法系國家如法國、德國等，公法契約與私法契約分別適用不同的法律，受不同的法院管轄，PPP模式下的協(xié)議被作為一種行政合同，適用行政合同法規(guī)定，只不過基于“契約不能約束行政機關自由裁量權”的判例，政府為了社會公益，有權行使社會管理的職能。

因此，在我看來，PPP協(xié)議中政府充當著三重角色：“規(guī)則制定者”、“公共服務的采購者”、“市場監(jiān)管者”，在作為一個公共服務的采購者和提供者時，反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系：而作為規(guī)則制定者即市場監(jiān)管者時，反應了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關系。我們不能拘泥于嚴格區(qū)別其屬于行政合同或者民事合同，而應當從實際出發(fā)，充分利用其具有公法和私法的性質，即應當將其定義為一類混合合同。在這一類合同當中，雙方當事人應同時受到公法和私法原則的約束。

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作者簡介：雷宇彤（1991-），男，漢族，山西太原市人，2014級山西財經大學法學院研究生，研究方向經濟法學。