劉越　陳晨　陳鵬

摘 要 眾所周知，消費(fèi)者權(quán)益的充分保障離不開對經(jīng)營者概念的明確界定。在繁復(fù)而多樣的市場交易行為中，何種主體可以界定為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的經(jīng)營者，本文將對國內(nèi)外法律、爭議主體性質(zhì)兩方面進(jìn)行探討，得出界定經(jīng)營者的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞 經(jīng)營者 范圍界定 消費(fèi)者 權(quán)益

作者簡介：劉越、陳晨、陳鵬，吉林大學(xué)法學(xué)院，研究方向 ：經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D923.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.416

新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的在于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三條規(guī)定“經(jīng)營者為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法；本法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)?！庇纱丝梢娦隆断ā肺唇o出經(jīng)營者明確的定義，而只有界定好新《消法》中經(jīng)營者的范圍，才能更好地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。因此我們將通過研究國內(nèi)外對于經(jīng)營者的認(rèn)定，對爭議主體的性質(zhì)進(jìn)行研究，輔以實(shí)踐中的案例，更好地界定新《消法》中的經(jīng)營者。

一、我國部門法對于經(jīng)營者的認(rèn)定

對經(jīng)營者的認(rèn)定，我國目前存在兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)：一種是行為主義，認(rèn)為只要主體從事了商品經(jīng)營或營利性服務(wù)，便可被認(rèn)定為經(jīng)營者；另一種是登記主義，主體必須到特定機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，具備了相關(guān)法律主體資格后，才能被認(rèn)定為經(jīng)營者。我們來看我國一些部門法對于經(jīng)營者的認(rèn)定。

《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人?！薄斗床徽?dāng)競爭法》將“營利性”明確規(guī)定于經(jīng)營者概念之中，這樣容易在司法實(shí)踐中將非營利性行為排除在不正當(dāng)競爭范圍之外，與保護(hù)公平競爭的立法目的不一致?？赡苁墙梃b《反不正當(dāng)競爭法》的立法經(jīng)驗(yàn)，《反壟斷法》去掉了“營利性”規(guī)定，使經(jīng)營者的內(nèi)涵不再局限于營利。

《價(jià)格法》的規(guī)定又有不同，只有提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個(gè)人才屬于《價(jià)格法》中的經(jīng)營者，同時(shí)用“其他組織”替代了“其他經(jīng)濟(jì)組織”的概念.使得經(jīng)營者范圍有所擴(kuò)大。在價(jià)格法中經(jīng)營者的經(jīng)營是一個(gè)較為廣義的概念，就是包括生產(chǎn)又包括銷售，而不是僅僅只指流通過程中的經(jīng)營銷售的意思。

雖然《消法》全對經(jīng)營者沒有定義。但是法學(xué)理論界結(jié)合其他法律對《消法》中的經(jīng)營者的解析，普遍認(rèn)為消法中的經(jīng)營者也包括個(gè)人，個(gè)人與個(gè)人之間的交易同樣受《消法》的保護(hù)。

二、外國消法中的經(jīng)營者

為了更好的對新《消法》中的經(jīng)營者進(jìn)行界定，不僅需要研究國內(nèi)各部門法，還應(yīng)當(dāng)參考國外的立法經(jīng)驗(yàn)。

德國沒有專門的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，而是在民法典中對經(jīng)營者的概念進(jìn)行了定義。根據(jù)第十四條，經(jīng)營者標(biāo)準(zhǔn)：一是營利和獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)，其中 “營利”明確有償性但不要求盈利性，“獨(dú)立職業(yè)活動(dòng)”即是自己自由安排工作時(shí)間、自己進(jìn)行一切工作的、對外具有長期性和外觀性的活動(dòng)。二是主體標(biāo)準(zhǔn)即自然人、法人和有權(quán)利能力的合伙。

日本的《消法基本法》從責(zé)任承擔(dān)角度間接限定經(jīng)營者范圍，簡單概括為提供商品或勞務(wù)?！断M(fèi)者契約法》立法上則有明顯的進(jìn)步，對經(jīng)營者概念進(jìn)行了法定的規(guī)范“法人、其他團(tuán)體、為經(jīng)營目的而達(dá)成合意的個(gè)人”，將身份、經(jīng)營目的、契約三者作為構(gòu)成要素。

美國《侵權(quán)法重述·產(chǎn)品責(zé)任編》用詳細(xì)列舉的方式經(jīng)營范圍作了詳細(xì)規(guī)定，包括商品、產(chǎn)品零件、處方藥和醫(yī)療設(shè)備、食品、舊貨等，有利于劃定經(jīng)營范圍進(jìn)而定義我國消法中經(jīng)營者概念。

我國臺灣地區(qū)的“消法”第二條就是對本法中的概念進(jìn)行明確，對企業(yè)經(jīng)營者的概念，通過設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、制造、輸入、經(jīng)銷不同營業(yè)方式進(jìn)行界定，“實(shí)施細(xì)則”第二條也明確法條中的“營業(yè)”，不受營利為目的限制。

這些立法都對行為、主體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，只是角度不同，所以要結(jié)合我國國情擇一角度進(jìn)行概念分析和現(xiàn)實(shí)可能性分析。

三、爭議主體

為了更加明確新《消法》中經(jīng)營者的外沿，我們需要對是否屬于經(jīng)營者有所爭議的主體進(jìn)行研究，明晰其法律性質(zhì)，如此方能更好的界定經(jīng)營者的范圍。以下將從新興商品交易方式中商品出賣人，新興服務(wù)領(lǐng)域服務(wù)提供者以及部分傳統(tǒng)服務(wù)領(lǐng)域中服務(wù)提供者這三個(gè)方面對是否屬于新《消法》中經(jīng)營者有所爭議的主體進(jìn)行研究與界定。

（一）新興商品交易方式中商品出賣人

現(xiàn)代社會網(wǎng)絡(luò)服務(wù)在生活中所占地位越來越高，所謂的新興商品交易方式也主要體現(xiàn)在電子商務(wù)模式上。B2C電子商務(wù)模式中出賣人屬于經(jīng)營者是毫無疑問的，而在C2C 電子商務(wù)模式中，出賣人是否屬于新《消法》中的經(jīng)營者則有爭議。如果由C2C的字面意思推斷，很明顯C2C中的出賣人并不屬于經(jīng)營者范疇，然而現(xiàn)階段的C2C模式很明顯出現(xiàn)了變化，利用淘寶、微信等平臺，越來越多的C2C交易行為由偶發(fā)的、短期的行為發(fā)展成為有進(jìn)貨渠道、持續(xù)性的商業(yè)行為?？梢哉f這種出賣人已經(jīng)將從事C2C交易發(fā)展成了一種職業(yè)。這種出賣人應(yīng)當(dāng)屬于新《消法》中的經(jīng)營者范疇。

（二）新興服務(wù)領(lǐng)域服務(wù)提供者

在新興服務(wù)領(lǐng)域中，爭議的焦點(diǎn)主要在金融服務(wù)領(lǐng)域。在我國市場經(jīng)濟(jì)中，金融消費(fèi)是一個(gè)新興領(lǐng)域，兼具金融和服務(wù)雙重屬性，相關(guān)制度規(guī)范尚不健全。作為金融商品的設(shè)計(jì)者和提供者的金融機(jī)構(gòu)通常享有更大的話語權(quán)，享有壟斷的市場，因此金融服務(wù)提供者確實(shí)處于經(jīng)營者的優(yōu)勢地位，而消費(fèi)者的知情權(quán)等合理權(quán)益也極易受到侵害，基于此，筆者認(rèn)為，相對于金融消費(fèi)者而言的金融服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)屬于新《消法》中的經(jīng)營者范疇。

（三）部分傳統(tǒng)服務(wù)領(lǐng)域中服務(wù)提供者

在傳統(tǒng)服務(wù)領(lǐng)域中，新《消法》經(jīng)營者界定的爭議的焦點(diǎn)主要集中在以公立醫(yī)院為代表的公益服務(wù)領(lǐng)域中。以下即為其中一案件：

某夫妻因生育障礙至江蘇省人民醫(yī)院就醫(yī)，后醫(yī)院未經(jīng)同意更改治療技術(shù)，最終治療未獲成功，該夫妻主張適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。法院則認(rèn)為“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法側(cè)重于通過規(guī)范經(jīng)營者的行為，保護(hù)消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)應(yīng)享有的權(quán)益，其中所指的服務(wù)是經(jīng)營者為獲取經(jīng)濟(jì)利益而提供的商業(yè)性服務(wù)；而人民醫(yī)院向社會公眾提供的是公共醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)，不是商業(yè)服務(wù)，不以盈利為目的，不屬于經(jīng)營者”。

該判決是經(jīng)營者“營利標(biāo)準(zhǔn)”的典型代表，但筆者認(rèn)為此種標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)無法適應(yīng)發(fā)展中社會的需求，對相關(guān)法律關(guān)系的調(diào)整力有未逮。首先，自2006年起公立醫(yī)院“去行政化”、引入社會資本、“市場主體化”等改革措施正在穩(wěn)步推進(jìn)，政府財(cái)政補(bǔ)助逐步減少，而醫(yī)療服務(wù)收費(fèi)和藥品出售利潤則成為其主要收入來源，醫(yī)院的職業(yè)性得到強(qiáng)化。其次，隨著“部分公立醫(yī)院將轉(zhuǎn)為民營醫(yī)院”改革的進(jìn)行，公立醫(yī)院的比重進(jìn)一步下降，若僅以是否營利為標(biāo)準(zhǔn)界定經(jīng)營者的范圍，與之相對應(yīng)，同樣的接受醫(yī)療服務(wù)的就醫(yī)患者也將由此被強(qiáng)行劃分為消費(fèi)者（為生活消費(fèi)）和非消費(fèi)者（非為生活消費(fèi)），顯然不符合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法設(shè)立的目的，同時(shí)也易引起司法實(shí)踐的混亂。筆者認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公立醫(yī)院的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化，公立醫(yī)院已經(jīng)逐漸向經(jīng)營醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療產(chǎn)品轉(zhuǎn)變。從事這種長期而持續(xù)的職業(yè)經(jīng)營行為的公益組織，自然屬于新《消法》的經(jīng)營者范疇。

四、對經(jīng)營者的界定

經(jīng)過上述研究，筆者對于新《消法》中有關(guān)經(jīng)營者的爭議持以下觀點(diǎn)：

（一）作為商品出賣人或服務(wù)提供者的自然人是否屬于經(jīng)營者

在現(xiàn)實(shí)的市場交易中，提供商品或服務(wù)的自然人是否為當(dāng)然的經(jīng)營者存在一定的爭議。筆者認(rèn)為，在此情況下，我們應(yīng)該界定一個(gè)概念“職業(yè)性”，即該自然人是否以出賣商品或提供服務(wù)為其職業(yè)。以出賣商品和提供服務(wù)為職業(yè)的自然人，盡管有些并沒有進(jìn)行經(jīng)營者登記，但本著行為主義的原則，其當(dāng)然為經(jīng)營者，受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的約束。相對應(yīng)并不以出賣商品或提供服務(wù)為職業(yè)的自然人，譬如個(gè)人閑置物品的出賣人，我們認(rèn)為，并不宜將其界定為經(jīng)營者，在這種類型的商品交易或服務(wù)提供活動(dòng)中，以民事法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)節(jié)更為恰當(dāng)。

（二）經(jīng)營者是否必須以營利為目的

筆者認(rèn)為，經(jīng)營者從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營和提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)以營利性為基礎(chǔ)，但并不以營利性為必要條件。

目前我國有關(guān)經(jīng)營者的概念大概有兩種界定，分別是《消法》的第三條以及《反壟斷法》第十二條。相比之下，反壟斷法中經(jīng)營者的概念界定，更有利于公平地保護(hù)市場競爭以及保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，在我國存在大量不以營利為目的自然人、法人和其他組織，在市場中占據(jù)舉足輕重的地位，如果強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者必須以營利為目的，必將導(dǎo)致將這些非營利性組織的經(jīng)營者排除在有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制之外，與保護(hù)公平競爭的立法目的不相一致。

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