摘要：醉酒型危險駕駛罪是故意的抽象危險犯還是過失的抽象危險犯，當前存在故意說（包括間接故意說）和過失說之爭。故意說忽視了客觀構成要件對主觀構成的規(guī)制功能，并不可取；過失說把抽象危險作為本罪的客觀構成要件要素，其立論的基礎也應予以批判。抽象危險不是客觀構成要件要素，而是立法者的動機，對于本罪處罰范圍的不當擴張可以通過對構成要件的限縮解釋來緩解。醉酒型危險駕駛罪在主觀上是故意，且是針對在道路上醉酒駕車行為的故意；客觀構成要件中的“醉酒”、“在道路上”、“機動車”均是帶有法律評價的規(guī)范性構成要件要素，對這些要素的認識不需要達到準確無誤的程度，只要認識到作為評價基礎的事實，并從“外行領域中的平行性評價”角度理解行為的社會意義即可。

關鍵詞：醉酒型危險駕駛罪；故意；抽象危險犯；過失危險犯

中圖分類號：D924.32 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）05-0125-06

《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）將醉酒駕駛機動車的行為納入了刑法的調(diào)整范疇，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第133條之一規(guī)定了醉酒型危險駕駛罪，即在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。理論界對本罪是否屬于抽象危險犯已經(jīng)達成基本共識，但對它是屬于故意的抽象危險犯還是過失的抽象危險犯，則眾說紛紜。這個問題的厘清涉及到本罪主觀構成特征的確定，其結論不僅關系著本罪構成要件的解釋及適用，也影響到教唆、幫助醉酒駕車等共犯行為可罰性的認定。

一、醉酒型危險駕駛罪作為抽象危險犯的主觀構成要件之爭鳴

1. 故意說見解之辨析

故意說主張直接故意、間接故意均可構成醉酒型危險駕駛罪，根據(jù)故意的對象是醉酒駕車的行為還是醉酒駕車所制造的交通安全危險，可以將其劃分為行為故意說和危險故意說兩種類型。

主張行為故意說的學者認為，成立本罪只要求行為人認識到自己在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車即可，不要求認識到醉酒駕車行為給交通安全（或公共安全）帶來的危險。例如，張明楷認為，“醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車。但是，對于醉酒狀態(tài)的認識不需要十分具體（不需要認識到血液中的酒精具體含量），只要有大體上的認識即可。一般來說，只要行為人知道自己喝了一定的酒，事實上又達到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機動車的，就可以認定其具有醉酒駕駛的故意?！雹?需要注意的是，“在醉酒駕車沒有給公共安全造成抽象危險時，例如在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的，以及在醉酒駕駛的過程中道路上沒有車輛與行人的，不構成該罪。”② 也就是說，作為抽象危險犯的醉酒型危險駕駛罪中的公共危險，只作一般化、類型化的判斷即可。但無論是作類型判斷還是具體判斷，都是以將抽象危險作為與醉酒駕車行為相分離的客觀構成要件要素來理解為前提的。鑒于客觀構成要件具有故意的規(guī)制功能，其客觀要素也標示了主觀認識的內(nèi)容和范圍，行為人不僅要在主觀上認識自己在道路上醉酒駕駛機動車，而且要認識醉酒駕車帶來的抽象危險，這才是一個符合邏輯的推論。該學說一方面將抽象危險界定為客觀構成要件要素，另一方面又在界定該罪的主觀構成要件時不要求行為人認識到公共危險，忽視了犯罪客觀要件和主觀要件之間的對應關系，并不妥當，同時也與其一貫在犯罪客觀要件與主觀要件的關系上所持的觀點相沖突。③

主張危險故意說的學者認為，成立醉酒型危險駕駛罪除要求行為人認識到自己在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車外，還要求行為人認識到對公眾（或公共安全）構成危險，“該罪的主觀方面是故意，即明知在道路上追逐競駛或醉酒駕駛違反道路交通法律、法規(guī)，對公眾構成危險，卻仍然為之，當屬故意心理。本罪處罰的是行為本身，因此，行為人的主觀心理態(tài)度是針對行為本身，而不是針對結果?！雹?該主張雖然認為該罪處罰的是行為本身，行為人的主觀心理態(tài)度是針對行為本身，而不是結果，卻在界定主觀要件時要求行為人認識到醉酒駕車會對公眾構成危險。⑤ 沒有注意到在刑法分則規(guī)定的具體犯罪構成中，主觀要件的內(nèi)容是對客觀要件事實的反映，而客觀要件事實構成了對主觀要件內(nèi)容的限定。針對客觀構成要件中不存在的“對公眾的危險”，卻要求行為人在主觀上對該危險予以認知，即使不能說在邏輯上自相矛盾，但也令人費解。

陳興良也主張危險故意說，認為“在抽象危險犯的情況下，法律規(guī)定其行為具有一般性的抽象危險，因此只要行為人明知其行為屬于構成要件的行為而實施，即認為具有危險故意，應構成故意危險犯。在醉駕型危險駕駛罪中，行為人明知其行為屬于醉酒駕駛，就應當視為已經(jīng)認識到對公共安全的抽象危險，因而構成故意危險犯?！雹?該見解在對醉酒型危險駕駛罪客觀構成要件的界定中，將醉酒駕車對公共安全的抽象危險視為蘊含在醉酒駕車這一法律規(guī)定的行為類型當中，認為其和醉酒駕車行為具有不可分離的性質。行為人明知其行為屬于醉酒駕車，應當被視為已經(jīng)認識到對公共安全的抽象危險，那么，同時對醉酒駕車行為的希望或放任，也被視為對抽象危險的希望或放任。如個別學者所言，“對抽象危險行為的知與意就意味著對與行為相伴隨還沒有與行為分離的抽象危險的知與意”⑦。依此觀點，醉酒型危險駕駛罪主觀構成要件的內(nèi)容為行為人明知自己的行為屬于醉酒駕車，仍然希望或放任自己的醉酒駕車行為（對公共安全的危險）。在進行犯罪判斷時只需做如下檢驗即可，即行為人有無認識到自己的行為屬于醉酒駕車，并希望或放任該行為；有即肯定故意，無則否定故意。因此，這種見解從犯罪判斷的過程來看，危險故意成為了完全依附于行為故意之上的、虛置的概念或要素，而非獨立發(fā)揮功能的主觀構成要素，在內(nèi)容上看不出和行為故意說的見解有多大差別。

此外，當前也有學者持間接故意說的觀點，認為醉酒型危險駕駛罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，且只能由間接故意構成，即行為人明知醉酒駕車可能發(fā)生實際危險，仍放任這種危險狀態(tài)的發(fā)生。假如行為人對其行為可能產(chǎn)生的危險狀態(tài)或危害后果所持的是直接故意或過失的心理，則不構成本罪，而視其產(chǎn)生的危害后果、危險狀態(tài)以及其他的犯罪情節(jié)可能構成其他相關犯罪。⑧ 按照此種觀點，就同一種在道路上醉酒駕駛機動車的行為而言，可能因為主觀心理不同而出現(xiàn)不同的結果，出于間接故意實施時構成醉酒型危險駕駛罪出于直接故意實施時就構成其他犯罪。正如有學者所批評的那樣，認為某一犯罪只能由間接故意構成而不能由直接故意構成，間接故意構成此罪而直接故意構成彼罪的見解，“明顯違反總則規(guī)定，因為總則條文明顯將直接故意和間接故意規(guī)定為故意的兩種表現(xiàn)形式，并沒有承認他們之間的性質區(qū)別?！雹?同時，間接故意說在界定本罪的客觀構成要件時，認為其客觀特征表現(xiàn)為行為人在道路上駕駛機動車的行為，并未包括醉酒駕車給交通安全造成的危險狀態(tài)；然而其對于客觀要件中不存在的危險狀態(tài)，主觀上卻要求明知、放任，忽視了客觀構成要件對主觀要件中認識對象、范圍的限定功能，不當增加了主觀要件中認識的內(nèi)容，從而會不當縮小本罪的處罰范圍。

2. 過失說見解之辨析

持過失說見解的學者認為，醉酒型危險駕駛罪在主觀構成上是過失，要成立本罪，一方面要求行為人知道自己是在醉酒狀態(tài)中在道路上駕駛機動車，即行為人對醉酒駕駛行為是故意的；另一方面要求行為人對醉酒駕駛行為所造成的公共危險是過失的，即行為人或者是應該認識卻因為自己的不注意而沒有認識到醉酒駕駛行為產(chǎn)生了危害公共安全的抽象危險，或者是已經(jīng)認識卻輕信不會產(chǎn)生這種危險。⑩ 該見解立論的基礎在于，危害公共安全的抽象危險是本罪的構成要件結果，并且將行為人對該抽象危險的態(tài)度而不是對醉酒駕車行為的態(tài)度，作為確定罪過形式的關鍵，從而認定本罪屬于過失。該見解的立論基礎并不可靠，理由如下：

第一，把本罪界定為故意犯罪不會否定創(chuàng)設本罪的必要性?！缎谭ㄐ拚福ò耍吠ㄟ^之前，依據(jù)《刑法》第114條、第23條共同適用所規(guī)制的醉酒駕駛行為，是行為人主觀上具有以醉酒駕車為手段危害不特定交通參與者的人身、財產(chǎn)安全而客觀上沒有造成具體危險的情形。在這種情況下，行為人主觀上不是對行為的故意，而是對實際危害結果的故意，以《刑法》第114條規(guī)定的危險方法危害公共安全罪（未遂）論處，應無問題。行為人在實施醉酒駕車時，主觀上沒有對其他不特定交通參與者人身、財產(chǎn)安全造成實際危害的故意，而只有針對醉酒駕車行為的故意時，即使其意識到對公共安全的危險性，也不能以以危險方法危害公共安全罪（未遂）論處。這種情況凸顯了在《刑法修正案（八）》通過之前對醉酒駕車行為的處罰漏洞，創(chuàng)設醉酒型危險駕駛罪，正好可以填補該處罰漏洞。

第二，把本罪界定為故意犯罪不會導致實務中懲罰的不均衡。如果嚴格按照《刑法》第50條的字面含義解釋，只要在死緩執(zhí)行期間故意犯罪的都要執(zhí)行死刑，這不符合死緩制度創(chuàng)立的目的，也會導致死刑適用范圍的不當擴張。因此，有不少學者主張應對“故意犯罪”作限制解釋，認為“故意犯罪”應是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪 {11} 或者“再犯應當判處死刑的犯罪”{12}?！缎谭ā返?0條與其他故意犯罪法條之間的關系，是一個帶有共性的問題，即使將醉酒型危險駕駛罪解釋為過失犯罪，也不會取消對《刑法》第50條進行限制解釋的必要性。

第三，把本罪界定為故意犯罪所帶來的刑罰附帶后果的不公平，并非扭曲解釋刑法的理由。批評者提出將本罪界定為故意犯罪，會導致構成本罪的律師、司法鑒定人員等被剝奪職業(yè)資格，而醉酒后構成交通肇事罪的相關人員不會被剝奪職業(yè)資格，從而造成刑法附帶后果不公平的問題。應當承認有可能出現(xiàn)這種不公平的現(xiàn)象，但是也要認識到這種職業(yè)資格的不當剝奪是適用其他法律、法規(guī)所產(chǎn)生的法律后果。該不公平的法律后果反襯出其他法律法規(guī)中相關條款規(guī)定的不合理，需要在適用相關條款時進行限制解釋或者從立法上進行修正。

第四，把本罪界定為故意犯罪不會過分擴張醉酒型危險駕駛罪的處罰范圍。故意勸酒行為只有促使他人喝酒的故意，而沒有促使他人醉酒后駕車的故意，勸酒者因欠缺共同犯罪成立所必須的共同犯罪故意而不會被作為醉酒駕車者的共犯處罰；同乘行為不過是在日常生活范圍內(nèi)的社會相當行為，即使其對醉酒駕車人產(chǎn)生了心理上的幫助，也不應當被認定為醉酒駕車者的幫助犯。因此，將本罪界定為故意犯罪不但不會導致處罰范圍的不當擴張，相反，還有助于實現(xiàn)處罰范圍的合理延伸。但行為人明知醉酒人處于醉酒狀態(tài)，還指使、鼓勵其在道路上駕駛機動車的；或者明知他人處于醉酒狀態(tài)，還向其提供機動車的，在醉酒人構成危險駕駛罪時，應當認定行為人構成危險駕駛罪的共犯。

二、確定醉酒型危險駕駛罪主觀構成要件的前提

由于客觀的構成要件對主觀構成具有規(guī)制功能，客觀構成要素既標示了主觀要素的內(nèi)容，也限定了主觀認識的對象和范圍{13}，因此，在確定醉酒型危險罪的主觀構成要件之前，應當首先確定本罪客觀構成要件的內(nèi)容。目前，理論界統(tǒng)一認為本罪客觀要件應當包括“在道路上”、“醉酒”、“駕駛機動車”等法條明文規(guī)定的要素，但是否包括醉酒駕車給公共（交通）安全造成的抽象危險這一法條沒有明文規(guī)定的要素，則存在分歧。

有學者明確肯定對公共安全的抽象危險是本罪的客觀要件要素。例如，持過失說的馮軍認為，既然刑法的基本任務是保護法益，其處罰的對象至少應當是給法益帶來不利的行為，在醉酒駕車行為不可能危害到公共安全時，對其進行處罰缺乏正當根據(jù)；而為了將該類醉酒駕車行為排除出處罰范圍之外，應當將對公共安全的抽象危險解釋為本罪構成要件的結果。{14} 張明楷也認為，作為本罪構成要件要素對公共安全的抽象危險，是獨立于行為的結果要素，在任何案件中都需要判斷該抽象危險，只不過在判斷的方式上是根據(jù)一般社會生活的經(jīng)驗對基礎事實進行抽象程度較高的判斷。{15}

主張抽象危險是構成要件要素，以限制醉酒型危險駕駛罪處罰范圍的不當擴張，有值得肯定的地方，但也存在兩個明顯的缺陷：一是把交通安全的抽象危險視為本罪的構成要件結果，并認為是結果犯，與立法目的不符。立法者之所以將醉酒駕車行為本身類型化為犯罪構成，是因為我國醉酒駕車的社會危險不斷加大以及對危險控制的難度不斷增加，刑事立法對醉酒駕車的控制從結果本位轉變?yōu)樾袨楸疚唬詽M足社會對危險控制的需要。{16} 正是基于上述考慮，對在立法過程中出現(xiàn)的對醉酒駕車增加“情節(jié)嚴重”等限制條件以防止處罰面過寬的意見，立法部門不為所動，堅持了《刑法修正案（八）草案》中對醉酒駕車不設“情節(jié)嚴重”條件的規(guī)定。二是主張抽象危險是構成要件要素，如何判斷該抽象危險將是一個無法克服的難題。要判斷抽象危險無非有三種方式。第一種方式是利用該構成要件的行為推定該抽象危險。如馮軍所主張的，通過判斷行為人是否實施了刑法分則條文規(guī)定的行為，而無需具體判斷是否從行為人的行為中產(chǎn)生了抽象危險。{17} 這種方式將不得不面臨著以下質疑，即抽象危險如果是與醉酒駕車行為相分離的構成要件結果，國家不僅有義務去證明行為人在道路上醉酒駕車行為的這一構成事實的存在，也有義務證明獨立于醉酒駕車行為的抽象危險結果的發(fā)生。如果不要求證明該結果的發(fā)生，而是直接從醉酒駕車行為進行推定，即使允許反證抽象危險的不存在，實質上是將證明危險不存在的義務轉嫁給了被告人，違反了刑事訴訟法中的控方負舉證責任以及存疑有利于被告人的基本原則。第二種方式是對抽象危險直接進行具體判斷。如果要求在個案中對抽象危險是否發(fā)生進行具體判斷，將混淆抽象危險犯與具體危險犯之間的界限，推翻了預設本罪是抽象危險犯的立場。第三種方式是對該抽象危險進行一般化、類型化的判斷。張明楷的觀點僅提出了判斷標準并未明確，而且從其對在沒有車輛與行為人的道路上醉酒駕車沒有制造抽象危險的判斷過程來看{18}，其實質上也墮入了對該抽象危險進行具體判斷的歧途。

理論界也有認為抽象危險不是本罪構成要件要素的見解。例如，陳興良認為，因考慮到醉駕行為本身的危險性，《刑法修正案（八）》將醉酒駕駛行為予以犯罪化，只要行為人明知其行為屬于構成要件的行為而實施，就構成該故意危險犯。{19} 另有學者主張，就《刑法》關于危險駕駛罪與關聯(lián)犯罪的具體規(guī)定而言，在危險駕駛罪這類抽象危險犯中，危險的實現(xiàn)并非其構成要件要素，抽象危險的載體為行為自身，并與行為相伴而生，進而認為不需要在危險駕駛行為之外進行單獨判斷。{20} 主張對交通安全的抽象危險不是本罪構成要件要素的觀點，從與立法意圖保持一致的角度看，有值得肯定的一面。但是，上述觀點均回避了一個重要的問題，即在個案中行為人雖然實施了在道路上醉酒駕駛機動車的行為，但確實排除了給交通安全造成危險的可能性時，應當如何處理？例如，一條通行頻繁的公路被電影制作者徹底封鎖，在被封鎖的路段拍攝一個正在醉酒駕駛的鏡頭，行為人作為演員在該路段上醉酒駕駛的{21}，或者在視線良好、沒有其他人車出入的公共停車場，行為人醉酒后將其汽車從一個車位移向另一個車位，而且安排了第三人在車輛移動區(qū)域附近把守以暫時阻止其他人車進入該區(qū)域等，這些排除了危險的情形不是沒有發(fā)生的可能。在抽象危險犯的立法中，“一般的在法條文上規(guī)定危險行為的方法是可以理解為是規(guī)定那些在頭腦中通常想定的事態(tài)范圍內(nèi)肯定能夠發(fā)生危險的行為。由此，由于存在想定范圍以外的情況，即便遂行了法條文規(guī)定的危險行為也可能存在不發(fā)生危險的情況”{22}，如何將實施了法條上規(guī)定的抽象行為類型但沒有危害法益的情況排除出抽象危險犯的適用范圍，始終是抽象危險犯研究中的一個重大課題。具體到本罪，在個案中如果醉駕行為與交通安全法益之間的聯(lián)系被切斷，還強行將其納入本罪的處罰范圍，確實違反了刑法保護法益的根本任務；而如果將其排除出危險駕駛罪的處罰范圍，當前這些主張抽象危險不是構成要件要素，并根據(jù)醉酒駕車這一法定類型行為的有無來判斷抽象危險的形式論的見解，則顯示出明顯的不足。

因此，立足于醉酒型危險駕駛罪的立法目的，對醉酒駕車的刑事控制應當從結果本位向行為本位根本轉變，不應當將醉酒駕車對交通（公共）安全的抽象危險解釋成本罪的不成文的構成要件要素；為了防止本罪處罰范圍的不當擴張，應當對本罪的構成要件做目的限縮解釋，醉酒駕駛是處于危險駕駛概念之下的一種行為類型，其解釋和適用還是要接受“危險駕駛”這一概念的統(tǒng)領和制約，其核心含義是“醉酒危險駕駛”?！白砭莆ｋU駕駛”指向的是那些是否會發(fā)生交通事故，從事前來看無法確定的醉酒駕車行為；行為人在事前采取了可靠的手段，絕對排除了交通安全危險的醉酒駕車行為，在形式上雖然符合了構成要件上的文意，可以認定其屬于醉酒駕駛，但是沒有落入危險駕駛概念的邊界之內(nèi)，不屬于“醉酒危險駕駛”，自然不應當以危險駕駛罪論處。通過這種目的限縮解釋方法，既能與立法目的保持一致，維持和具體危險犯的界限，又能防止本罪處罰范圍的不當擴張，應當說是一種更為合理的觀點。

三、醉酒型危險駕駛罪主觀構成要件之界定

“從危險駕駛罪的立法規(guī)定看，我國《刑法》第133條之一對危險駕駛罪的罪狀表述是比較清晰易懂的，組成該罪狀的‘道路‘醉駕‘駕駛‘機動車等構成要件要素，即便是在一般人看來，也是十分簡單直白的?！眥23} 本罪在主觀上是故意，且是針對在道路上醉酒駕車行為的故意。我們既然認定醉酒駕車對交通安全的抽象危險并非本罪的客觀構成要件要素，那么，行為人主觀上對醉酒駕車行為的態(tài)度，才是本罪罪過形態(tài)的判斷基礎，而非對抽象危險的態(tài)度?；谶@個前提，本罪的罪過形式是故意的理由在于：如果將該罪罪過形式界定為過失，那么該罪所調(diào)整的對象只能是下述兩種情形，即應當預見自己會醉酒在道路上駕駛機動車，因疏忽大意沒有預見而導致的醉駕，或者已經(jīng)認識到自己會醉酒在道路上駕駛機動車卻輕信能夠避免而導致的醉駕。因此，能夠進入醉酒型危險駕駛罪規(guī)制范圍的只能是誤飲酒精飲料后駕駛機動車或者在“隔夜醉”的狀態(tài)下駕駛機動車等少數(shù)情形。然而，在實踐中占絕大多數(shù)比例的故意醉酒駕車，是明知自己的行為屬于在道路上醉酒駕車，卻希望或放任自己的行為。按照上述邏輯，只有少數(shù)情形被處罰，絕大多數(shù)情形都不能以危險駕駛罪論處，這既違反了立法者將醉酒駕車行為入罪的立法意圖，無法將當前大量存在的故意醉酒駕車行為納入調(diào)整范圍的保護；也違反了罪刑均衡原則，只處罰過失醉酒駕車行為，不處罰在危害性上更為嚴重的故意醉酒駕車行為，嚴重違反了刑法上的罪刑均衡原則。正是在這個意義上，對于司法實踐中出現(xiàn)的屬于“隔夜醉”的醉酒駕駛行為，原則上應當認定行為人對醉酒駕車行為缺乏故意，不應當以危險駕駛罪論處。但是，如果有證據(jù)證明行為人知道自己屬于特殊體質或者曾經(jīng)因“隔夜醉”駕車受到過處罰，在前一天醉酒后，仍然在第二天駕駛機動車的，應當認定其對醉酒駕車行為存在故意，構成危險駕駛罪。

鑒于客觀構成要件具有故意的規(guī)制功能，醉酒型危險駕駛罪的客觀要素也標示了主觀認識的內(nèi)容和范圍，行為人不僅要在主觀上認識自己在道路上醉酒駕駛機動車，而且要認識醉酒駕車帶來的抽象危險，這才是一個符合邏輯的推論。由于對客觀要素認識程度的要求，決定了本罪處罰范圍的大小，因此，這個問題需要進一步討論。作為本罪構成要件中的“醉酒”、“道路”、“機動車”等客觀要素，從嚴格意義上講，均屬于規(guī)范性要素，而且是帶有法律評價的規(guī)范性要素；對于規(guī)范性構成要件要素，在刑法理論中均不要求行為人對其進行準確無誤的理解，不要求與規(guī)范性要素的真實含義沒有任何偏離的認識。只要認識到作為評價基礎的事實，并從“外行領域中的平行性評價”角度理解行為的社會意義即可。例如，根據(jù)國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局2004年5月發(fā)布并實施的《車輛駕駛人員血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標準，“醉酒”是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL；根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）第119條第1款的規(guī)定，“道路”是指公路、城市道路和在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所；根據(jù)《道路交通安全法》第119條第3款的規(guī)定，“機動車”是指以動力裝置驅動或者牽引，在道路上行駛的供人乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛。對上述規(guī)范性構成要件要素，如果要求行為人認識達到準確無誤的程度，那么，行為人不僅要認識作為評價基礎的事實，也要理解刑法上表述這些規(guī)范性要素的概念的規(guī)范意義，如此嚴苛的標準是不可取的。以對“醉酒”這一規(guī)范性構成要素的認識為例，如要求醉酒駕車的行為人對自己處于醉酒狀態(tài)的認識達到準確無誤的程度，那么，行為人不僅要認識到自己血液中的酒精含量，還要認識到刑法上關于“醉酒”的判斷標準，這種對故意的認識是很難達到的。因為“故意的對象，不是法律上的對象不是法律上的概念，也不是行為的違法性，而是‘構成行為的情節(jié)，也就是說外部事實連同其社會意義”{24}，會不當縮小醉酒型危險駕駛罪的處罰范圍。醉酒駕車人只要不攜帶測量體內(nèi)酒精含量的工具，或者不清楚法律上關于“醉酒”的判斷標準，就不能認定行為人對自己處于醉酒狀態(tài)存在認識，也就無法以危險駕駛罪論處，進而導致該條款在實踐中被徹底擱置。行為人只要認識到與這些規(guī)范性構成要件要素相關的基礎事實，并在“外行領域中的平行性評價”中認識到行為的社會意義，就能認定符合了對規(guī)范性構成要素的認識要求，即使行為人對規(guī)范性要素的規(guī)范含義的理解有誤，也能肯定故意的成立。{25}

就本罪而言，飲酒系“醉酒”這一規(guī)范性要素的基礎事實，行為人只要認識到其在飲酒后駕車，并且在客觀上已經(jīng)處于醉酒狀態(tài)時，立足于“外行領域中的平行性評價”，也不難認識到自己實施的是醉酒駕車行為。行為人不能以沒有精確認識到自己血液內(nèi)的酒精含量或者不知道法定的醉酒標準為由，對自己“醉酒”駕車的故意提出辯解。同理，行為人只要認識到自己醉酒駕車行駛在其他車輛能夠自由通行的場所，就應當認定其存在對刑法上“道路”的認知，即使其對刑法上的“道路”概念存在錯誤理解，也不允許其提出辯解說自己盡管有醉酒駕車的故意，但沒有“在道路上”醉酒駕車的故意，例如，被告人劉謀勇的朋友葛某駕駛劉謀勇的小轎車，送醉酒后的劉謀勇（其血液中的酒精含量后經(jīng)鑒定為132mg/100mL）回到廣州市海珠區(qū)新港中路某花園地下二層停車場。由于葛某未將車完全停入車位，被告人劉謀勇與其發(fā)生爭吵，葛某將車鑰匙還給被告人劉謀勇后離開現(xiàn)場。被告人劉謀勇遂駕駛該車由北往南倒車，移動約一個半車位，導致車尾碰撞停車場的消防栓，造成該車及消防栓損害。{26} 在該案中被告人已經(jīng)認識到該停車場是其他車輛甚至行人都能自由出入的公共停車場，仍然醉酒駕駛機動車，基于“外行領域中的平行性評價”也能認識到自己行為的社會意義，因而應當認定存在“在道路上”醉酒駕車的故意。不允許該案被告人提出下述辯解，即自己對“道路交通安全法”的理解有誤，誤以為公共停車場不是刑法上的“道路”，辯稱其只有醉酒駕車的故意，卻沒有“在道路上”醉酒駕車的故意。同樣，只要行為人能夠認識自己在道路上醉酒駕駛的是以機械動力驅動的車輛，就應當認定其認識到自己在道路上駕駛“機動車”，不要求行為人對《道路交通安全法》上 “機動車”概念有正確理解。從這個意義上講，認為要成立本罪，對自己的醉酒狀態(tài)有大體上的認識即可的見解，只能說在大體上是正確的。

此外，行為人不僅故意在道路上醉酒駕車，而且主觀上是要撞擊道路上的其他車輛、行人，但由于其行車線路上沒有車輛、行人，導致未能對其他交通參與者造成實際損害或具體危險的，是否仍應以醉酒型危險駕駛罪論處？有學者以爆炸罪為例，認為該種行為成立《刑法》第114條的以危險方法危害公共安全罪的預備犯，而非未遂犯，理由是《刑法》第114條規(guī)定的是具體危險犯，只有行為人著手實行行為之后，才能構成具體危險犯的未遂，尚未著手實行，屬于該具體危險犯的預備犯。{27} 這種觀點并不妥當，因為《刑法》第114條規(guī)定的具體危險犯，如果被視為第115條犯罪未遂在立法上做既遂化處理，那么，其屬于刑法為保護法益而設立的前置規(guī)定。將第115條規(guī)定的犯罪的未遂犯規(guī)定為既遂犯，相應的是，第115條規(guī)定的犯罪的預備犯只能被作為第114條規(guī)定的犯罪的未遂犯看待。相反，如因其沒有著手實行行為而將其認定為預備犯，則第114條規(guī)定的犯罪的未遂犯則沒有成立空間，導致該條犯罪只有預備犯而沒有未遂犯的不合理局面。上述的醉酒駕車情形，盡管在個案事實中實現(xiàn)了本罪的構成要件，以本罪論處理所應當。但在犯意上已經(jīng)超出了醉酒型危險駕駛罪主觀構成要件的范圍，即明知其醉酒駕車會給其他不特定多數(shù)的交通參與者的人身、財產(chǎn)造成侵害，仍然決意實施醉酒駕車這一危險行為，盡管沒有造成嚴重后果，但已經(jīng)進入了《刑法》第114條調(diào)整的范圍，應認定其同時構成《刑法》第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的未遂。該種情形下的醉酒駕車，屬于刑法學理上的轉化犯，根據(jù)《刑法》第133條之一第2款關于轉化的處理規(guī)定，即“有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，應從一重罪處罰。

注釋：

①{11} 張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第638、479頁。

②{15}{18}{27} 張明楷：《危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6期。

③ 該相關見解，參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年第2版，第112頁。

④⑤ 高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉解讀與思考》，中國人民大學出版社2011年版，第90、90頁。

⑥{19} 陳興良：《過失犯論的法理展開》，《華東政法大學學報》2012年第4期。

⑦{20} 王耀忠：《危險駕駛罪罪過等問題之規(guī)范研究》，《法律科學》2012年第5期。

⑧ 趙秉志、趙遠：《危險駕駛罪研析與思考》，《政治與法律》2011年第8期。

⑨{13} 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第158、406頁。

⑩{14}{17}{21} 馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學》2011年第5期。

{12} 蘇彩霞：《國際人權法視野下的我國死刑立法現(xiàn)狀考察》，載趙秉志主編：《刑法評論》第8卷，法律出版社2005年版，第178頁。

{16} 黃太云：《〈刑法修正案（八）〉解讀（二）》，《人民檢察》2011年第7期。

{22} [日]山口厚：《危險犯總論》，王充譯，載何鵬、李潔主編：《危險犯與危險概念》，吉林大學出版社2006年版，第10—11頁。

{23} 賀洪波：《危險駕駛罪免刑實證研究》，《重慶理工大學學報》（社會科學版）2016年第4期。

{24}{25} [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第317頁。

{26} 最高人民法院中國應用法學研究所編：《人民法院案例選》2012年第2輯，人民法院出版社2012年版，第11—12頁。

作者簡介：李莉，中國政法大學博士后研究人員，北京，100088。

（責任編輯 李 濤）