劉惠明+尹郝

摘 要：實踐中，知識產權拒絕許可的情形并不少見。我國反壟斷法規(guī)定可以對濫用知識產權以達到排除限制競爭目的的行為進行審查規(guī)制，因此如何判斷和確定合理使用與濫用的界限就顯得更加重要。對歐美國家在知識產權拒絕許可方面的反壟斷法律與實踐的了解與借鑒，有利于結合當前我國國情，樹立正確理念，推進我國知識產權與反壟斷法的發(fā)展。

關鍵詞：知識產權；拒絕許可；反壟斷；關鍵設施

中圖分類號：F123.9 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）11-0195-05

為了保護智力成果，鼓勵人們進行科學研究、文學創(chuàng)作等活動，知識產權應運而生。國家通過制定法律賦予人們合法的壟斷權利，維護知識產權所有者經濟利益等權益，鼓勵公眾創(chuàng)新，促進社會經濟文化可持續(xù)發(fā)展。市場競爭推動著市場參與者提高生產效率，促進技術更新?lián)Q代，給消費者帶來更好產品及服務。但競爭在帶來這些好處的同時，也同時會導致壟斷的產生。壟斷的出現(xiàn)對于整個市場的競爭會帶來傷害。國家制定法律以阻止壟斷的產生。法律所調整和保護的價值并非只有一種，這些不同的價值目標之間存在著不同程度的沖突和矛盾。因此，法律不僅需要在不同的價值之間找到一定的平衡，更需要靈活的規(guī)定，以適應不斷發(fā)展變化著的實踐。

一、知識產權拒絕許可反壟斷規(guī)制的理論基礎分析

知識產權拒絕許可指的是權利人拒絕他人也就是被許可人合法使用自己擁有的知識產權的行為。知識產權享有的法律所給予的合法的壟斷性使得權利人在處分自身權利的時候就有了出現(xiàn)壟斷市場的可能性。那么，這是否就是知識產權拒絕許可需要反壟斷法律的規(guī)制原因呢？以下幾種理論可以提供不同的角度來探討知識產權拒絕許可受到反壟斷法規(guī)制的原因。

（一）知識產權外部性影響理論

知識產權外部性影響理論是指，社會中個人對于自己私利的追求不僅是對個人的影響，同時也會影響到社會中的其他人。這種影響是不確定的，既可能是積極的影響，也許會產生消極的影響。

在保護知識產權的過程中，我們必須要對知識產權所產生的外部性影響保持著相當謹慎小心的態(tài)度。誠然，知識產權的保護對于促進社會創(chuàng)新、增加社會財富總量有著不可忽視的促進作用，但是我們也需要反思，在保護知識產權的時候，是否存在著過度保護的狀況。當權利人在追逐權利最大化的時候是否會可能會出現(xiàn)妨礙市場競爭的情形，這就需要受到法律的規(guī)制。

法律賦予知識產權人的權利使其能夠影響到其他企業(yè)或者他人的行為和利益，從來通過利益來影響到社會的資源配置，吸引更多資金流入該領域。權利人不僅能夠通過知識產權影響到自身市場，而且還能通過杠桿作用影響到其他市場。法律所賦予的知識產權的壟斷性應當有其適用的范圍，如果權利人可以利用一項或幾項某一領域的知識產權影響甚至控制其他市場，如下游市場，形成壟斷，阻礙市場競爭，這時對于社會造成的消極影響遠大于其積極影響。因此在知識產權的發(fā)展過程中需要受到反壟斷法的規(guī)制。

（二）利益平衡理論

利益平衡理論，顧名思義，該理論是希望在有著不同利益立場的各方主體之間尋找一個相對平衡的點，盡量維持市場主體的平衡狀態(tài)。對于知識產權權利人而言，拒絕許可他人使用自己的知識產權是個人自由，不應當受到法律的規(guī)制。然而在現(xiàn)實的實踐中，拒絕許可他人可能對會社會公眾的利益造成損害。法律所保護的不僅是個人的利益。利益平衡理論正是要求在各方利益之間尋找平衡，這也是知識產權拒絕許可反壟斷規(guī)制的理論基礎所在。

（三）權利不得濫用理論

權利的行使應當有自己的邊界線，權利的濫用會損害到他人的權利，在知識產權的領域也是如此。當權利人將自己的知識產權延伸到合法范圍之外的領域時，這種不適當的權利使用應當受到法律的規(guī)制。

從以上分析不難看出，知識產權拒絕許可的行為可能會導致阻礙競爭、傷害市場發(fā)展的情形，因此，反壟斷法對知識產權拒絕許可行為進行一定的規(guī)制是必須的。但在規(guī)制中如何判斷判斷該拒絕許可的行為阻礙了競爭，需要受到規(guī)制，則是更為重要的問題。

二、關鍵設施理論

在探討如何判斷某一知識產權拒絕許可需要被規(guī)制的過程中，關鍵設施理論一直都是被反復提及、運用的理論。關鍵設施理論是指，只要某個企業(yè)控制了關鍵設施，該企業(yè)就有和其他競爭對手交易的義務。“所謂關鍵設施是指競爭對手進入市場所必須使用而又無法經合理的努力復制的資源?！盵1]

關鍵設施理論提出后，最初并不適用于知識產權領域，而是主要是在電信、港口等相關的基礎設施的領域。除了美國之外，在歐盟最初應用關鍵設施理論的案件也是與基礎設施相關的案件，而非知識產權案件。在歐盟最初有關關鍵設施理論的案件也是一起基礎設施的案件。隨著知識產權和競爭相關的法律與理論的發(fā)展，關鍵設施理論逐漸被應用與知識產權領域。關鍵設施理論在美國和歐盟適用的范圍有所不同。美國由于受到芝加哥經濟學派的影響較重，在應用關鍵設施理論時更為謹慎，更注重保護競爭與效率；而歐盟的競爭法本身就要求在市場上占據優(yōu)勢地位的企業(yè)承擔分享和供給的責任，其應用關鍵設施理論的范圍更加廣。

關鍵設施理論想要適用到知識產權拒絕許可的案件之中需要滿足一定的條件，并非所有的案件均可適用。除了關鍵設施本身所具的其他競爭者難以復制的特點之外，還需要出現(xiàn)獨占者在無法提供合理理由地情況下拒絕向其他任何競爭者許可該關鍵設施。

關鍵設施理論在應用的過程中，有觀點認為這有可能會導致公眾創(chuàng)新積極性降低、干涉私權以及搶劫成本等情況發(fā)生。因此，也有許多學者反對將這一理論應用到與知識產權拒絕許可相關案件之中以防不利影響的出現(xiàn)。然而權利的行使必然需要受到約束。在關鍵設施的應用的過程中，需要防止出現(xiàn)打擊競爭者創(chuàng)新的積極性、有關企業(yè)借用關鍵設施規(guī)則隨意獲取其他競爭的知識產權的情況。如何判定是否需要適用關鍵設施理論就顯得尤為重要。在關鍵設施理論應用的過程中，會從以下幾個方面來判定。

（一）相關市場的認定

相關市場的在應用發(fā)揮關鍵設施理論的作用上有著不可替代的重要影響，如何確定相關市場就成了難以避開的問題。想要確定相關市場，需要關注的方面主要即有兩個相關的產品市場以及相關地域市場。相關產品市場是指由可以相互替代的產品所構成的產品市場。但是在實踐中，存在著各種各樣的情況，有時某種知識產權很少甚至根本沒有可以替代的產品，因此一旦知識產權所有人拒絕許可他人，就很有可能出現(xiàn)妨礙競爭的狀況。相關地域市場指的是有著競爭關系的產品在現(xiàn)實的經營中的地理范圍，隨著運輸工具的不斷改進，地域之間的溝通加強，我們在判斷競爭產品的地域市場并不能僅局限與某個地區(qū)或者是某個國家，已經有許多產品的地域市場已經逐漸擴展到了世界的范疇內了。單純局限于某個地方很有可能造成相關地域市場的誤判。

（二）市場優(yōu)勢地位

市場優(yōu)勢地位是指，企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合組織在市場上所達到或具有的一種狀態(tài)，處于該狀態(tài)的企業(yè)或者企業(yè)聯(lián)合組織能夠在某種產品的相關市場上有著一定的控制能力，這種控制能力不僅體現(xiàn)在產片的質量方面，也體現(xiàn)在包括產品在銷售過程中的價格等其他方面。關于市場優(yōu)勢地位的確定，不同的學者提出過不同的判斷標準，如“市場績效標準、市場行為標準以及市場結構標準”[2]。目前被較多國家所采用的是市場結構標準，這種標準是計算該企業(yè)所占有的市場的份額，并以此作為確定該企業(yè)是否具有市場優(yōu)勢地位的依據。但是企業(yè)所占市場份額只能反映企業(yè)的一方面，因此在實踐中，除了判斷市場份額之外還會考慮其他因素的影響。

（三）不可或缺性

關鍵設施理論的一個重要方面就是這一設施的不可或缺。因此如何判斷一項設施是不可或的、有著重要意義的。歐洲公平法院介紹了什么情況下才構成所謂不可或缺性：第一，被要求的產品或服務必須對于涉及的行為是有用的。第二，必須判定是否有構成替代解決方法的產品或服務，即使替代物的優(yōu)勢較小。第三，必須確認這些產品或服務的創(chuàng)造在經濟上不能像控制現(xiàn)有產品或服務的創(chuàng)造，在經濟上不能像控制現(xiàn)有產品或服務的企業(yè)的產品一樣在規(guī)模生產方面有可行性。

三、歐美國家關于關鍵設施理論的適用

各國關于知識產權拒絕許可的規(guī)制在立法與實踐中各有不同，即使是同一的國家，在不同的時代背景下對知識產權拒絕許可的法律規(guī)定與實踐也有所不同。這對于其他國家相關立法以及司法實踐的研究探討，對于在知識產權拒絕許可的案件中如何判斷相關市場、判斷優(yōu)勢地位等方面，以及關鍵設施理論的適用有著重要幫助。

（一）美國知識產權拒絕許可反壟斷規(guī)制

1.美國關于知識產權拒絕許可的相關立法

在知識產權拒絕許可是否要通過反壟斷法律進行規(guī)制這一點上，美國法律的規(guī)定有著重大的轉變。在20世紀70年代，“九不準”原則的頒布代表著當時美國的法律對于知識產權拒絕許可的規(guī)定較為嚴苛。但是隨著知識產權發(fā)展，美國也逐漸發(fā)現(xiàn)對于“九不準”的原則過于嚴苛，一定程度上損害了知識產權所有人的權利；同時，司法機關也開始采取個案評估的方法，而不是以往對拒絕許可較為嚴厲的規(guī)定。

1995年，美國政府發(fā)布了“關于知識產權許可的反壟斷指南”，這一指南的頒布表明美國開始改變了以往利用反壟斷法對知識產權拒絕許可問題嚴格限制的做法，態(tài)度也逐漸緩和。該反壟斷指南中認為，知識產權與反壟斷法之間在目的上存在著一定程度的同一性，也就是反壟斷法與知識產權都想要維護市場競爭，只是雙方所占的角度不同，采取的方法也不盡相同。知識產權在得到保護的同時，阻止了市場中其他競爭者模仿他人知識產權“搭便車”的行為，以此達到保護市場競爭的目的[3]。反壟斷法與知識產權各自的目標其實具有一致性，雖然在實行的過程中可能會出現(xiàn)沖突，但是保護知識產權是為了保護創(chuàng)新者，防止模仿者“搭便車”的行為，從而維護競爭。保護競爭的目的與反壟斷是一致的。指南還指出，雖然知識產權的所有者在獲得知識產權的時候可能會因此獲得壟斷權，但這并不是必然存在的，而且因為知識產權而獲得的壟斷性是法律所允許的。這是因為，通過知識產權獲得的市場支配地位并不會附加給所有者向他人許可的強制義務。但是，當企業(yè)試圖通過違法的手段來取得或者維持自己市場的支配時就必須由反壟斷法來進行規(guī)制。而之后在2007年頒布的《反托拉斯執(zhí)法和知識產權：促進創(chuàng)新和競爭》則對如何在保護知識產權和反壟斷之間保持平衡有了更為完善的規(guī)定。

2. 美國知識產權拒絕許可的反壟斷實踐

在美國的知識產權拒絕許可的相關案例中，法院的判決體現(xiàn)出美國的觀點并不完全一致，甚至可以說是有著完全不同的狀況存在。一種觀點認為，知識產權拒絕許可屬于權利人行使權利的自由，如果被反壟斷法所規(guī)制，實際上是傷害到了公民的權利和自由。而另一種觀點則認為，知識產權所帶來的這種壟斷性一旦不能再被反壟斷的相關法律所規(guī)制，就會給市場競爭帶來阻礙。在這針鋒相對的兩種觀點之外，也有人提出了第三種觀點，即“選擇性拒絕許可”。這種觀點試圖在促進創(chuàng)新和保護市場競爭之間尋找一個平衡。這個觀點主要內容是，知識產權拒絕許可適用的反壟斷法的范圍要得到嚴格的限制，只有當權利人滿足了一定的條件時才會受到法律的規(guī)制。而這個條件則是指擁有市場支配力的權利人拒絕許可影響了市場競爭，并且限制了直接或間接的選擇。

（1）Intergraph 訴 Intel案

Intergraph公司生產一種高端的工作站，這種工作站需要用到“clippers”這種微處理器。Intergraph為了生產就向“clippers”的專利所有者購買了該項專利。后來由于微軟操作系統(tǒng)的轉變，Intergraph開始生產能與微軟操作系統(tǒng)windows兼容的工作站，于是將目光投向了Intel的微處理器。Intel公司與Intergraph公司開始合作，Intel公司向Intergraph公司提供各種特殊待遇，包括在保密協(xié)議下提供Intel特有的信息和產品。但是Intel公司在自己的生產中使用了“clipper”專利。Intergraph公司為此向Intel的幾個貼牌生產的廠家提起了侵權訴訟，這些廠家在敗訴后向Intel公司要求賠償。以后Intel公司與Intergraph公司之間的合作發(fā)生問題，Intel公司不再向Intergraph提供之前同意提供的特殊待遇。Intergraph做出了相應的反擊，向Intel提起訴訟，動議禁止Intel公司繼續(xù)實行侵權行為，同時禁止Intel公司拒絕向Intergraph提供之前提供的信息。地區(qū)法院在審理的過程中將Intel為初期的機密技術信息判定是關鍵設施，因此要求該公司繼續(xù)向Intergraph提供相關信息，要求Intel將Intergraph公司與其他競爭者平等對待，批準了Intergraph的禁令申請。Intel之后提起上訴，聯(lián)邦地區(qū)巡回法院在審理該案之后所做出的判決卻與地區(qū)法院完全不同。巡回法院認為，地區(qū)法院將Intel微處理器的機密信息認定為關鍵設施后就適用關鍵設施理論是錯誤的。關鍵設施理論只有在控制關鍵設施的權利人與案件的另一方存在競爭關系的時候才能適用，也就是說只有當該案中的兩家公司之間存在競爭關系時才能適用。Intergraph敗訴。

（2）Image Technical Services訴 Eastman Kodak案

Kodak（柯達）公司的經營業(yè)務中有復印機和成像裝置的生產，同時該公司也提供自己生產的這些設備的日常維修，這些設備的維修所需要的配件中很多柯達公司是擁有知識產權的。Image Technical Services是對上述設備提供個體服務組織。柯達公司并不對其他公司提供自己設備維修所需要的這些配件，也拒絕向其他公司許可這些設備的知識產權。地區(qū)法院認為，柯達公司在這些設備的相關市場中所占有的份額比較少，因此認為柯達公司拒絕許可并不符合反壟斷法中所規(guī)制的壟斷行為。但是美國第九巡回法院的觀點卻不一樣，認為柯達公司的行為已經觸犯了法律?？逻_公司不僅從事復印機和相關成像裝置的生產，而且也從事相關的維修工作。Image Technical Services等個體服務組織因為無法從柯達公司購買到設備配件，也就無法繼續(xù)提供柯達產品的維修服務。巡回法院認為，柯達公司拒絕向個體服務組織銷售配件的行為，是將自己通過知識產權獲得的壟斷權延伸到了服務市場，目的就是為了壟斷該市場，這是觸犯反壟斷法的。巡回法院將該案發(fā)回重審，地區(qū)法院最終判決柯達公司敗訴。

（二）歐盟知識產權拒絕許可的反壟斷規(guī)制

1. 歐盟關于知識產權拒絕許可的相關立法

歐盟關于知識產權的立法有《歐洲經濟共同體條約》和《馬斯特里赫特條約》以及1996年的《關于技術轉讓協(xié)議適用歐共體條約第81條第3款條例》等其他法律法規(guī)。2009年的歐盟82條指南[4]是與知識產權反壟斷的相關法律規(guī)定。歐共體條約的81條、82條對市場競爭做出了相關的規(guī)定。其中82條對于企業(yè)濫用市場地位阻礙妨害市場競爭的行為做出了規(guī)定。2009年的82條指南的宗旨是為歐盟委員針對優(yōu)勢地位企業(yè)執(zhí)行第 82 條提供準則。該指南區(qū)分了優(yōu)勢地位企業(yè)、解釋了不利競爭的排它行為、介紹了效率分析的方法及列舉說明了4種類型（獨占交易、捆綁、掠奪行為和拒絕交易）行為。

2009年歐盟82條指南并不是專門針對知識產權拒絕許可的法律，但是它的出現(xiàn)卻為這一行為的法律規(guī)制提供了相應方向。知識產權所有人并沒有義務一定要同意將知識產權許可給他人，只有在特定的情況下，拒絕許可才有可能被認定是對權利的濫用。

2.歐盟關于知識產權拒絕許可的相關實踐

（1）IGR Stereo-television案

這個案件中的IGR公司是一家生產電視的廠家，是一家德國的公司，擁有著與電視機有關的一些知識產權，其中一項就是電視機立體聲的專利。IGR在向外許可該項專利的時候，許可的對象只是自己的成員，而對于其他的公司則是一律拒絕許可。由于這項專利對于進入到德國的電視機立體聲的市場是必要的，因此有許多公司就無法進入到這個市場中。其中有一家公司Salora也因為這個原因無法進入到德國市場。為此Salora公司提起了申訴。歐盟委員認為，IGR的該項專利已經可以被認為是關鍵設施，而IGR的拒絕許可的行為屬于濫用市場優(yōu)勢地位，觸犯了反壟斷法的相關法律。因此歐盟委員會做出了對IGR調查的決定，其后IGR便改變了拒絕許可的行為。

（2）IMS案

IMS是一個收集和銷售醫(yī)療信息的公司，這個公司在整理這些數據的時候使用了一種自制的結構，簡稱為“1860磚塊結構”。NDC Health公司是IMS公司的競爭者，與IMS一樣從事收集和銷售醫(yī)療藥品信息。NDC Health公司在最初進入這一市場時，曾經選擇用自己的方式整理藥品信息并銷售給其他公司。但是很快該公司發(fā)現(xiàn)其他公司已經習慣了使用IMS“1860磚塊結構”的信息，在這種情況下該公司開始根據“1860磚塊結構”更改了自己的信息系統(tǒng)。于是NDC Health公司向IMS請求知識產權許可，但是被IMS拒絕。之后NDC Health公司選擇用一種與“1860磚塊結構”相似的結構來整理醫(yī)藥信息，并以這種形式出售給其他公司。IMS發(fā)現(xiàn)之后，成功申請禁令，要求NDC Health停止使用現(xiàn)在使用的信息結構。歐共體委員會認為，IMS公司的“1860磚塊結構”實質上已經成為了一種行業(yè)標準，這種實質意義上的行業(yè)標準使得其他公司如果沒有得到該種專利的許可就無法進入該市場。因此歐共體委員會認為IMS公司有義務進行專利許可。IMS上訴至歐共體初審法院。初審法院做出了相反的判決。初審法院認為，知識產權的權利人本身就有拒絕許可的權利。為了競爭，可以對知識產權進行一定的限制，但是這種限制必須是有條件的，而且不能隨意使用，否則就會違背設立知識產權的初衷。初審法院認為，想要對知識產權予以限制，強制知識產權人許可他人使用，需要符合三個條件：“（1）拒絕許可會妨礙具有潛在消費需求的新產品的出現(xiàn)；（2）拒絕許可沒有正當的理由；（3）拒絕許可會排除次級市場競爭?！盵5]

（三）小結

美國和歐盟在知識產權反壟斷規(guī)制上有一定的共同性，都認為反壟斷法的目的是為了保護競爭，同時也是為了保護普通社會大眾的利益不會受到壟斷經營者的傷害。

但是美國和歐盟在享有核心產品知識產權的優(yōu)勢企業(yè)是否有同競爭者分享這些產品的義務上存在著分歧。在歐盟認為，知識產權可以被作為一項關鍵設施，法院和競爭管理機構可以要求一個占優(yōu)勢地位的企業(yè)同其他競爭者分享其知識產權。而在美國雖然也有案例中法院判知識產權所有人敗訴，但是幾乎沒有一起案件的判決譴責當事方拒絕許可一個合法的知識產權。除此之外，美歐之間在對反壟斷法和競爭程序法規(guī)關系的認識上也不同。歐盟認為，同市場力量結合在一起的知識產權會在競爭方面產生一些讓人擔憂的問題，不受保障的或者過分寬泛的知識產權不僅對競爭有短期的傷害，長期而言還會危害創(chuàng)新。歐盟的競爭法是為了補救不完美的知識產權。而美國的反壟斷機構和法院雖然注意到了知識產權體制中的缺陷，但是在涉及補救負面效應的問題上則非常保守。