趙瑞曄

摘要：精英運動員的肖像權已顯現(xiàn)巨大的社會影響力與市場經濟價值，而當前運動員肖像權概念尚需更為精確的法律定義，相關法律法規(guī)與體育部門管理文件、規(guī)章制度之間的矛盾解釋、條款空白及相互不匹配狀況、各類針對精英運動員無意甚或故意、惡意的肖像權侵害現(xiàn)象層出不窮，已相繼引發(fā)精英運動員肖像權開發(fā)的商業(yè)矛盾及司法沖突?；谙嚓P案例，就精英運動員肖像權的司法沖突、法理矛盾、經紀團隊的危機處置及對肖像權益的開發(fā)與保護策略等問題展開研究，試圖對現(xiàn)階段其他精英運動員肖像權的市場開發(fā)與權利保護問題進行前瞻性判斷，并提出：應精確定義運動員肖像權概念及其附屬概念，避免法理矛盾；應確立運動員集體肖像權的概念，以保護相關各方的合理述求與合法利益；應精確區(qū)分運動員肖像權的市場開發(fā)行為與非盈利性活動的界限，避免條款沖突與經濟糾紛；精英運動員應尋求組建專業(yè)經紀團隊，準確評估與預防肖像權市場開發(fā)的經濟糾紛與法律風險，以實現(xiàn)自身肖像權益的最大化與最優(yōu)化；應取締或修改違背肖像權開發(fā)與保護的現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章，積極完善，力求統(tǒng)一等建議。

關鍵詞：精英運動員；肖像權；開發(fā)與保護；法律矛盾；體育贊助

一、案例背景

2004年《精品購物指南》在封面刊登了配有中友百貨公司廣告的某運動員大幅圖片，該運動員隨即狀告上述單位侵犯其肖像權。法院最終判決《精品購物指南》侵犯肖像權的侵權行為成立，賠償損失該運動員2萬元。此外，2011年8月底，某運動員連發(fā)多條微博，稱自己“被代言”，被國家體育總局游泳管理中心領導帶去參加某飲料簽約儀式，他的頭像被印在了該飲料外包裝上。而隨著這位運動員在倫敦奧運會上斬獲兩枚金牌，與其相關的商業(yè)價值凸顯。2012年7月27日，成都花博卉園藝有限公司申請注冊的同名商標（第25類，即游泳帽、游泳褲等）正式通過了國家商標局的初審，開始進入為期3個月的公告期，同時該運動員的中文域名也于7月29日被他人注冊。上述案例揭示了國內體育明星肖像權和姓名權被惡意侵犯的真實情況，同時也引發(fā)了我們對于體育肖像權保護和體育贊助市場規(guī)制的法律思考。

二、精英運動員肖像權保護的現(xiàn)狀與法理分析

（一）肖像權的概念界定模糊

根據(jù)《民法通則》第100條和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第139條，肖像權是公民一項基本人身權利，是與生俱存、不可剝奪的基本人權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像權。而某明星運動員案中，國家體育總局田管中心表態(tài)，將由其出面代理該運動員的官司。這不禁讓人疑惑，國家運動員的肖像權是屬于誰的？個人，還是國家？

根據(jù)原國家體委在1996年發(fā)布的505號文件規(guī)定“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬于國家”，這使得肖像權的概念出現(xiàn)了混淆。在我國，運動員得以成材，除了自身體育稟賦外，主要得益于60年來的舉國體育體制和各級各類體育組織及政府機構的長期投入。當運動員取得優(yōu)異的成績后，其聲譽和形象開始具有極高的商業(yè)價值，在其利用自身體育優(yōu)勢和形象獲取經濟利益時，作為培養(yǎng)方的國家（包括各級各類組織機構）獲取一定的經濟利益回報就顯得既合理又合情，也體現(xiàn)了“誰投資，誰收益”的市場經濟規(guī)律。如2011年孫楊被代言案中，孫楊在其微博中炮轟游泳中心，他的這一維權行為值得肯定，但國家隊的行為也是有據(jù)可尋的，依據(jù)505號文件所強調的“現(xiàn)役運動員的所有無形資產歸國家體委所有，包括姓名權、肖像權”，這就意味著只要你是體制內的成員，你的肖像權都默認為屬于集體所有。

顯而易見，作為“下位法”的505號文件已與“上位法”的《民法通則》相沖突?！睹穹ㄍ▌t》對肖像權有著明確的保護，強調“肖像權是自然人對自身肖像所享有的人格利益”，非本人授權則無法自動地轉化成某集體所有的無形資產，同時否認“集體肖像權”概念。作為培養(yǎng)、管理明星運動員的國家及其具體管理執(zhí)行機構——國家體育總局，若未經運動員本人授權，亦不能將其肖像用于商業(yè)用途。而總局制定的505號文件卻明確指出“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬于國家”，這與《民法通則》的精神相悖。中國人民大學法學院副教授金海軍博士認為，國家體育總局的規(guī)定，其效力低于法律。如果和法律相違背，肯定是以法律為準。這里說的無形資產是一個模糊的概念，因為這既涉及到個人人身權，也有財產權。人身權肯定是屬于個人的，在任何情況下不存在轉讓的問題。

（二）肖像權的合理使用存在法律空白

肖像權的合理使用，是指行為人為了維護公共利益和社會秩序，在不得已的情況下，可以不經肖像權人同意在一定范圍內使用肖像權人的肖像，但不認定侵權的特定情況。目前，國內對于對肖像的合理使用在各級人民法院的《立案手冊》中有所規(guī)定，大致可以歸納為以下五種情況：一是在新聞報道中使用相關人物的肖像；二是國家機關為執(zhí)行公務或國家利益舉辦特定活動使用自然人的肖像；三是為記載和宣傳特定活動使用參與者的肖像；四是基于科研和教學目的在一定程度上和一定范圍內使用他人肖像；五是為肖像權人自身利益而使用其肖像。但是《立案手冊》是不具備法律效力的，僅對案件的受理具有指導意義，因此有關肖像權合理使用的規(guī)定在法律上仍是空白。

（三）肖像權的侵權責任構成要件存有爭議

我國《民法通則》第 100 條規(guī)定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第 139 條規(guī)定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”由此可見，構成肖像侵權責任的構成要件為“未經本人同意”及“以營利為目的”，但上述規(guī)定顯然縮小了肖像權的保護范圍。第一，以“以營利為目的”作為肖像權的侵權責任構成要件具有片面性。當出現(xiàn)侮辱、詆毀等使用肖像權行為時，且侵權主體并不以盈利為目的，那是否意味著對該侵權行為是認可的呢？第二，單一的構成要件，不利于全面保護公民的人格尊嚴。僅以“未經本人同意”及“以營利為目的”作為侵權責任的構成要件，使得肖像權保護中確失了對其精神利益的保護，無益于肖像權的完整保護。第三，有關“營利性”這一概念缺乏明確的判斷標準。對“營利性”的判斷是從侵權主體的性質確定的，還是依據(jù)行為性質確定，都是沒有明確的標準。在國家級運動員肖像權問題上，雖然運動員授權使用其肖像權，但使用行為卻有超越授權范圍、未全面履行義務等情況，因此這一規(guī)定對運動員肖像權的保護存有漏洞。

（四）與肖像權相關的體育贊助法規(guī)缺失

上述體育明星的肖像權問題一方面嚴重影響體育贊助和中介服務業(yè)發(fā)展，另一方面也突出地反映出當前我國體育贊助領域有關運動員肖像權的法規(guī)缺損事實，主要表現(xiàn)在其概念界定、市場價值體現(xiàn)與分割及經濟利益分配等方面。

目前，我國還沒有一部完整統(tǒng)一的體育肖像權法規(guī)?！吨腥A人民共和國體育法》中沒有具體解釋有關運動員的肖像權定義，只是在發(fā)展體育產業(yè)中提到了要加強對體育贊助的引導與管理工作，亦未涉及作為核心矛盾而存在的運動員肖像權及其經濟利益的“分割與歸屬”問題（鮑明曉，體育產業(yè)——新的經濟增長點，人民體育出版社，2000：163）。在總局法規(guī)中，也沒有對肖像權做出詳盡的概念界定和權利與義務的具體描述。產業(yè)內統(tǒng)一完整的體育贊助法規(guī)嚴重缺乏，究其原因主要在于部門利益的粘連及對該問題的認識不足與不明晰。

依法治國是我們國家的發(fā)展方向，是大勢所趨。解決運動員肖像權的矛盾問題，發(fā)展體育贊助，除進行根本性體制改革外，另一重要舉措則是同時推動保證體育贊助按市場經濟規(guī)律運轉的法制建設。由此可見，整合現(xiàn)存體育贊助法規(guī)，已成為當前運動員特別是體育明星獲取體育贊助的有力保障。而建立一整套統(tǒng)一協(xié)調的，能夠充分合理地體現(xiàn)運動員肖像權益的體育贊助法規(guī)、體育經紀法規(guī)和各級運動員權益維護法規(guī)是體育贊助進入良性發(fā)展軌道的關鍵環(huán)節(jié)與主要內容，也是解決當前運動員肖像權問題法規(guī)矛盾和實際問題的有效做法。

三、精英運動員肖像權保護的建議

（一）精確定義運動員肖像權概念及其附屬概念，避免法理矛盾

運動員的肖像權概念是公民肖像權概念的下級概念，首先應滿足民法對公民肖像權概念的一般定義，然而在此基礎之上，還應該對運動員肖像權進行可操作層面的補充規(guī)定。如對公民肖像權的保護不應局限于當事人的面部形象，應擴充保護范圍，如肖像權人的整體形象、代表性的特征與行為等都應被納入保護的范圍，而且對于肖像傳播的載體，如畫作、照片、視頻等，也應納入到肖像權保護的范疇。

此外，總局505號文件所提出的“集體肖像權”說法，無論從其概念還是內容，與《民法通則》第100條明顯相悖，并不能作為當前體育贊助與體育廣告中分割運動員市場價值和經濟效益的有力依據(jù)。而完全依據(jù)《民法通則》，則又有無視和抹殺我國舉國體育體制對培養(yǎng)運動員做出巨大貢獻的現(xiàn)實之嫌。在肖像權的法規(guī)界定上，除應遵循作為“上位法”的《民法通則》有關條款外，還應結合對運動員培養(yǎng)的現(xiàn)實，特別是總局有關國家隊運動員肖像權解釋的具體條款，將兩者部分內容進行融合，無法融合的內容應予以明確界定。對于有嚴重矛盾沖突的部分，在未出臺新法規(guī)前，應以《民法通則》第100條解釋

為準。

（二）明確體育運動員肖像權的合理使用范圍

肖像權的合理使用范圍在我國各級各類立法中沒有相關規(guī)定，只在各級人民法院的《立案手冊》中有所規(guī)定，但其不具有法律效力，且其對肖像權合理使用的范圍規(guī)定并不完善，只是在具體的使用目的上通過五個“為了……的需要”進行了界定。例如美國第一修正法案中規(guī)定的“在描述和評價歷史事件時使用”在我國是否屬于合理使用，尚存在爭議。因此筆者建議完善肖像權合理使用范圍的法律規(guī)定，擴充各級法院在《立案手冊》中的情形規(guī)定，從肖像權人的身份、使用的相關聯(lián)度、使用的方式和使用目的四個層面來界定。具體到體育領域，優(yōu)秀運動員、教練員作為公眾人物，其肖像的使用要履行滿足公眾利益需要的義務；體育官員、體育領域其他工作人員因工作的特殊性，要承擔工作中需要“拋頭露面”的責任，合理使用的范圍要因他們的身份而適當放寬，同時檢驗此使用是否確有必要，即從使用的相關聯(lián)度保護權利人利益，再看使用方式是否造成肖像權人肖像發(fā)生了實質性轉變，是否造成了肖像權人的傷害等方面來衡量是否為合理使用。規(guī)定合理使用的范圍可調節(jié)肖像權眾利益間的平衡，達到共贏。

（三）認定體育運動員肖像權侵權構成要件

針對運動員肖像權侵權構成要件的缺陷，筆者建議從以下方面入手：第一，要有侵權行為。這些行為包括：肖像的制作和使用行為未取得相關權利人的同意；當使用或傳播的肖像信息超過授權范圍很明顯時；使用或傳播的肖像信息超過授權時限時；肖像制作和使用過程中，致使肖像權人陷于侮辱、誹謗等不利處境時；使用了運動員肖像卻未履行相應義務等。第二，確有損害后果。即侵權行為給當事人造成了損害事實或損害威脅。第三，侵權行為和損害后果之間存在因果。第四，實行無過錯責任原則。即不以侵權者的主觀過錯為認定標準，只要存在損害事實或損害威脅，都必須追究侵權者的法律責任。我國體育領域肖像權侵權構成要件可在民法、體育法中進行認定，以民法為保護核心，體育法為執(zhí)行指導，切實保護相關權利人的合法權益。

（四）組建專業(yè)經紀團隊，準確評估與預防肖像權市場開發(fā)的經濟糾紛與法律風險

職業(yè)運動員特別是體育明星應適時和全方位地評估即將接受和可能獲取的體育贊助，評估內容至少應該包含自身身份歸屬狀況、肖像權法規(guī)界定、贊助企業(yè)產品與運動員自身形象的融合程度、接受贊助是否違反國家法令等方面。鑒于體育經紀人在體育贊助活動中的積極作用以及中介行業(yè)與贊助行業(yè)的不可分性，運動員特別是體育明星應求助于經紀人或律師等組織，明確自身的體育市場價值，商業(yè)開發(fā)的可能性，接受體育贊助的類型，贊助行為是否符合法律法規(guī)，是否易于操作等問題。另外，運動員還應借助于經紀團隊確定自身身份歸屬在經濟效益分配上的分割點和分割方式，特別是國家隊員，特別關注目前還行之有效的總局505號文件的內容實質。

體育經紀人能夠利用豐富的社會資源，為體育明星創(chuàng)造財富并保值增值，縮短成功歷程，在遭遇法律糾紛時，還能運用較強的法律知識和極為專業(yè)的市場操作技能，為其解決法律和金融問題。在肖像權出售、明星廣告等體育贊助活動中，體育管理部門應積極引導體育經紀人隊伍的發(fā)展壯大，鼓勵經紀人積極參與到體育贊助事業(yè)中來。在具體行動上應減少行政命令和行業(yè)進入壁壘，使體育經紀人得以順利進入體育贊助領域，充分發(fā)揮其體育贊助“加速劑”與“助推器”功能及“矛盾減速帶”的良好緩沖作用。

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（作者單位：浙江育英職業(yè)技術學院）