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        互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)的保護

        2019-03-21 22:23:50譚子恒周熙瑩
        傳播與版權(quán) 2019年5期
        關(guān)鍵詞:肖像權(quán)人格權(quán)肖像

        譚子恒,周熙瑩

        (華僑大學法學院,福建 泉州 362000)

        隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展,傳統(tǒng)肖像權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代有了新的發(fā)展并產(chǎn)生了更加豐富的內(nèi)涵,甚至有學者提出了“網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)”的概念。從權(quán)利的本質(zhì)上來看,“網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)”并不是一種獨立于肖像權(quán)的一種新型權(quán)利,二者的核心本質(zhì)是一樣的,但不能把二者等同視之,不能以老眼光來對待互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)侵權(quán)行為引起的新問題?;ヂ?lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)肖像權(quán)保護造成的沖擊和影響,正好再次引發(fā)我們對肖像權(quán)保護的思考,以此促進肖像權(quán)保護制度的完善。

        一、肖像與肖像權(quán)

        (一)肖像

        我國法律并沒有對肖像的概念做出具體界定,學界對肖像在物質(zhì)載體上所反映的內(nèi)容也有爭論。有一種觀點認為,肖像必須反映人的面部特征,而不等于自然人形象本身。[1]王利明則認為,肖像是指自然人的外部形象及其所享有的人格利益。[2]王澤鑒、張俊浩也持有相同的看法,認為應當對肖像做從寬解釋,即肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象。筆者認為,對于肖像的認定范圍不應當局限于自然人的面部形象,而應當擴充至人的整個外貌形象,面部形象只能算是認定的內(nèi)容之一。只要對自然人形象的刻畫足以使他人聯(lián)想到肖像權(quán)人,那么就應當認定為肖像。這樣的規(guī)定更有利于對肖像權(quán)利人的保護。綜上,筆者認為肖像是指通過各種物質(zhì)載體展現(xiàn)自然人的外貌特征的視覺形象。

        隨著網(wǎng)絡(luò)通信和傳媒技術(shù)的發(fā)展,肖像不再局限于通過物質(zhì)形態(tài)的載體來進行呈現(xiàn),而可以通過數(shù)字化形式,在網(wǎng)絡(luò)等平臺展示和傳播,這樣便產(chǎn)生了肖像表情。肖像表情是以互聯(lián)網(wǎng)等非物質(zhì)載體呈現(xiàn)的,反映自然人外貌形象的靜態(tài)或動態(tài)圖片。表情包制作技術(shù)的普及和網(wǎng)絡(luò)傳播的高效便捷,使得肖像表情可以以更加豐富的內(nèi)容和多樣化的形態(tài)在網(wǎng)絡(luò)等平臺上廣泛應用。

        (二)肖像權(quán)

        肖像權(quán)是基于自然人對自身身體占有而衍生出來的一種人格性權(quán)利,是基于自然人外貌在物質(zhì)載體上呈現(xiàn)而享有的權(quán)利,通常被認為是一種被動的消極防御權(quán),即未經(jīng)肖像權(quán)利人同意,禁止制作、公開其肖像。從性質(zhì)來看,肖像權(quán)最初僅被認為是一種人格權(quán)上的精神性權(quán)利,而后來隨著肖像權(quán)的商業(yè)化現(xiàn)象越發(fā)突出,其所具備的財產(chǎn)性屬性亦得到了認可。在肖像權(quán)的商業(yè)化利用日益普遍的背景之下,肖像權(quán)的內(nèi)容不僅包括精神利益,還應當包括精神利益派生出來的財產(chǎn)利益。

        二、互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)保護的新問題

        隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的飛速發(fā)展,傳統(tǒng)意義上的文化創(chuàng)作與傳播方式都產(chǎn)生了根本性的變化。肖像亦不再局限于通過物質(zhì)形態(tài)的載體來進行呈現(xiàn),而可以通過數(shù)字化形式在網(wǎng)絡(luò)等平臺展示和傳播?;ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)使得圖片與視頻的傳播更加迅速與便捷,相較于過去大量使用文字交流的方式,具有較強視覺沖擊力的肖像表情等表達方式逐漸成為主流。然而,這種轉(zhuǎn)變就像一把雙刃劍,它在便利人們的日常生活與工作的同時,也可能造成肖像權(quán)受到侵害的困境。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,網(wǎng)絡(luò)空間中侵犯肖像權(quán)的形式和手段呈現(xiàn)出技術(shù)化和多樣化的特點,具體表現(xiàn)在以下四個方面。

        第一,互聯(lián)網(wǎng)時代下,基于網(wǎng)民的巨大數(shù)量和網(wǎng)絡(luò)社群的發(fā)展,以交流溝通、展示情感等非營利性用途在互聯(lián)網(wǎng)肖像使用中占有絕大部分,非營利性目的侵權(quán)行為增加。第二,各種制圖軟件和制圖平臺的技術(shù)支持使侵權(quán)者對他人肖像的制作和修改變得更加容易和便捷。第三,網(wǎng)絡(luò)載體的高效傳播使肖像權(quán)侵權(quán)行為的不良影響在很短的時間內(nèi)就得以迅速擴散,造成無法挽回的損失。第四,由于侵權(quán)行為可以在很短的時間內(nèi)完成,而侵權(quán)行為的證據(jù)又多數(shù)存于數(shù)據(jù)、代碼等無形數(shù)據(jù)中,事后很容易被更改甚至被刪除,從而不留下任何痕跡,這給受害者維權(quán)造成了很大障礙。

        基于以上,互聯(lián)網(wǎng)時代的肖像權(quán)保護產(chǎn)生了新的問題。一是當今肖像使用的目的多數(shù)是非營利性的交流溝通,傳統(tǒng)的“以營利性為目的”在非營利性的不正當侵權(quán)行為中更顯尷尬,無法對肖像權(quán)精神利益進行保護。既有的肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件在互聯(lián)網(wǎng)背景下是否依然可以適用?二是已有的肖像權(quán)的消極防御性規(guī)定愈加無法滿足公民對肖像權(quán)保護的需要,也無法應對猖獗的侵權(quán)行為,在理論層面公民肖像權(quán)是否可以兼具積極使用的權(quán)利屬性?

        三、既有肖像權(quán)保護制度存在缺陷

        我國關(guān)于肖像權(quán)的原則性規(guī)定主要是《民法總則》的第一百一十條“公民享有肖像權(quán)”和《民法通則》的第一百條“公民享有肖像權(quán),未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像”。在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《婦女權(quán)益保護法》的條文中也有對肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件“營利性”的規(guī)定。①同世界上其他國家對肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定相比,我國對肖像權(quán)侵權(quán)責任的認定門檻明顯高于世界上其他國家。[3]我國“以營利性為目的”極大限縮了對肖像權(quán)的保護范圍。

        從《民法通則》制定的歷史背景來看,其制定之時候正是市場經(jīng)濟初期,在此期間公民肖像權(quán)上所包含的財產(chǎn)利益凸顯,為解決大量由此而產(chǎn)生糾紛而將“以營利為目的”認定為肖像權(quán)侵權(quán)責任構(gòu)成要件。更多的學者對此持反對意見。楊桂芳、呂彥等學者認為,侵犯肖像權(quán)的行為應當是以營利為目的使用公民肖像或者以侮辱人格為目的。我國民法對構(gòu)成肖像侵權(quán)責任的規(guī)定過于狹小,只加責于營利性使用,其它非營利性如以侮辱人格為目的使用,如以造謠誹謗為目的嚴重污損、丑化公民肖像并公布于眾等則未及問津;[4-5]學者后力、王成、張紅等認為,侵犯肖像權(quán)的行為要件既包括未經(jīng)本人同意,也包括以非正當使用為目的使用公民肖像。非營利性的行為,也有可能造成對肖像權(quán)的侵犯。[3][6-7]上訴對肖像權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件批判的聲音持續(xù)了三十余年,但在立法上依舊未有所突破。

        四、對互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)精神利益的思考

        在時代發(fā)展和人權(quán)意識的覺醒下,肖像權(quán)的精神利益受到廣泛關(guān)注。在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)時代,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的便捷和隱蔽使得網(wǎng)民的人格尊嚴一再遭到挑釁,其精神利益也長期處于被忽視的狀態(tài)。既有的肖像權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件是否在互聯(lián)網(wǎng)時代還有存在的必要?肖像權(quán)的精神利益、財產(chǎn)利益又是應當處在何種地位?

        (一)肖像權(quán)財產(chǎn)利益和精神利益的關(guān)系

        傳統(tǒng)的大陸法系國家法國曾經(jīng)在法律中明確否認了人對身體支配的態(tài)度,其認為“人體、人體各組成部分及人體所生之物,不得作為財產(chǎn)權(quán)利之標的”。在那一時期,肖像權(quán)不具有財產(chǎn)性利益。但隨著社會的發(fā)展,出現(xiàn)了人格價值中的財產(chǎn)權(quán)益,如肖像的商用所產(chǎn)生的財產(chǎn)性收益。但和精神利益比起來,財產(chǎn)利益始終都是第二位的。對肖像權(quán)財產(chǎn)利益的保護不能以忽視肖像權(quán)的精神利益為代價。筆者認為,肖像權(quán)應當以精神利益的保護為重點,其次才是肖像權(quán)中的財產(chǎn)性利益。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代,信息傳遞快、范圍廣,一旦對肖像權(quán)利人造成人格尊嚴的貶損,就難以在短時間內(nèi)消滅影響,對其尊嚴造成不可挽回的損失,所以在此背景下應當對肖像權(quán)所蘊含的精神利益重點強調(diào)。

        (二)忽視肖像權(quán)精神利益有悖法律邏輯

        肖像表情作為肖像在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸,是人們在網(wǎng)絡(luò)社群上進行交流溝通的常用符號工具,其往往不是以營利為目的,而是以引起高關(guān)注度、高瀏覽量或自我滿足等其他利益為目的?!耙誀I利為目的”的法律規(guī)定對肖像權(quán)侵權(quán)要件進行了嚴格的限制,那就意味著在非營利為目的的情況下侮辱、丑化肖像的行為將不會構(gòu)成侵犯肖像權(quán),這顯然是不符合法學邏輯的,也不利于對互聯(lián)網(wǎng)時代肖像權(quán)的保護。雖然《民通意見》第159條中明確規(guī)定:“以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的,可以認定為侵犯名譽權(quán)的行為?!钡⒉荒芤虼朔N將侵害肖像權(quán)精神利益的侵權(quán)責任吸收到名譽權(quán)侵權(quán)責任的做法,而認為侵犯肖像權(quán)應當以營利為目的作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件具有合理性。

        楊立新認為,肖像權(quán)作為一種人格權(quán),不僅具有財產(chǎn)權(quán)益,也具備人格尊嚴權(quán)益。法律法規(guī)本身具有教育和指引公民的作用,如果堅持把“以營利為目的”作為侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件,那就承認了非營利為目的使用他人肖像權(quán)行為的合法性,就難以制止非營利目的的使用他人肖像的行為。

        (三)保障肖像權(quán)精神利益是憲法的要求

        我國《憲法》第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯,禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格尊嚴不受損害是人的基本權(quán)利,人格尊嚴系人格權(quán)之核心,說明人格權(quán)是一項基本人權(quán)。肖像權(quán)是人格權(quán)的一種,所以肖像權(quán)亦屬于基本人權(quán),互聯(lián)網(wǎng)時代的肖像權(quán)更應被給予作為基本人權(quán)的保護?!耙誀I利為目的”時才能構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的法律規(guī)定顯然是對《憲法》的違背。所以從憲法對人格權(quán)保護的層面來看,肖像權(quán)的精神利益應當首要考慮。

        我國在長期立法實踐中將財產(chǎn)利益和精神利益的次序顛倒,對公民人格尊嚴的保障極大不利,對于網(wǎng)絡(luò)時代的肖像表情的權(quán)利人人格權(quán)益的保護也陷入困境。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,肖像權(quán)侵權(quán)事件時有發(fā)生,如果網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)利人在侵權(quán)發(fā)生時不能通過肖像權(quán)的途徑獲得救濟,那將損害我國人格權(quán)制度對人格尊嚴保護的初衷。

        五、從消極防御到積極利用——重新詮釋肖像權(quán)

        就學術(shù)發(fā)展歷史來看,消極防御說最早可追溯到19世紀。如伽哈依斯認為:“對于其他人而言,法律并不要求其以積極的行為來幫助權(quán)利人實現(xiàn)這種權(quán)利(人格權(quán)),而只是要求他成為一個不作為的義務主體……”[8]我國傳統(tǒng)的觀點認為,人格權(quán)的本質(zhì)不在于積極的行使,而在于防御。認為人格權(quán)的目的“通常不存在與權(quán)利使用、收益或處分相關(guān)的規(guī)定;它不是實現(xiàn)目的的手段,其存在本身即為目的,因而無須像物權(quán)那樣只有經(jīng)由對權(quán)利客體的支配才能享有權(quán)利之益”。在這樣的功能定位下,我國《民法通則》沒有賦予肖像權(quán)積極行使的內(nèi)容,而是從消極防御的角度出發(fā)禁止他人利用和侵犯肖像權(quán)。新施行的《民法總則》也僅列舉了人格權(quán)的具體類型,對于肖像權(quán)權(quán)利行使和侵權(quán)問題沒有涉及。有學者認為,對人格權(quán)的保護只需再輔之以侵權(quán)責任編的相關(guān)規(guī)定即可。[9]

        根據(jù)消極防御說的觀點,肖像權(quán)作為人格權(quán)當然的也屬于防御權(quán),其權(quán)利僅僅在損害發(fā)生之后才出現(xiàn)。然而,這種消極防御說不僅僅忽視了在社會經(jīng)濟發(fā)展的背景下個人對自己肖像進行利用的自主決定權(quán),更是對其中精神利益的忽視。

        第一,市場經(jīng)濟發(fā)展時代,肖像的商業(yè)價值凸顯,對肖像權(quán)的保護不僅應當體現(xiàn)在行為人未經(jīng)許可利用他人肖像權(quán)時的經(jīng)濟賠償責任,還應當體現(xiàn)在賦予權(quán)利人對其肖像享有經(jīng)濟價值的專有權(quán),肖像權(quán)權(quán)利人可以積極行使、處分、收益由其肖像所帶來的財產(chǎn)性利益。

        第二,肖像權(quán)本身就是為了保護人格尊嚴和人格自由,人格自由的發(fā)展是實現(xiàn)人們?nèi)找嬖鲩L的美好生活需要的必然要求,倘若肖像權(quán)僅僅作為一種防御性權(quán)利,則當行為人沒有構(gòu)成侵權(quán)時,肖像權(quán)人就無法強化對自己肖像的保護,就無法及時止損,請求行為人更正、修改自己的行為以避免侵害,其只有在遭受侵害后才能主張救濟,這顯然不利于保護人格利益。因為在許多情形下,即便相關(guān)行為尚不構(gòu)成侵權(quán),個人的人格利益的實現(xiàn)也可能受到不當影響。[2]網(wǎng)絡(luò)的無邊界性以及手中的無限性,可以瞬間實現(xiàn)全球范圍的傳播,并可以無數(shù)次地下載,從而使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對信息的傳播具有無限的放大效應。因此,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,侵害肖像權(quán)的損害后果具有不可逆性——損害一旦發(fā)生,即難以恢復原狀。[10]

        因此,就肖像權(quán)的保護而言,應當更加注重損害后果的預防,僅僅使得相對人負有不侵害義務是不足夠的,還需要依法確定相關(guān)主體的積極作為義務,防止損害的發(fā)生和擴大。例如,法律可以賦予肖像權(quán)人在發(fā)現(xiàn)其肖像被公開傳播時,有權(quán)要求傳播者停止繼續(xù)散播,并采取一切可能的行為消除影響。再如,還可以賦予肖像權(quán)人申請訴前禁令的權(quán)利。在比較法上看,在人格權(quán)遭受威脅或著受到持續(xù)侵害的情形下,幾乎所有的法律體系都采用了禁令制度。禁令的適用并不要求具有不法性,也不要求具有過錯。在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)時代,這一措施對我國肖像權(quán)的保護具有重大意義。同時,肖像權(quán)作為一種絕對權(quán),在沒有發(fā)生侵權(quán)的時候,也應當賦予肖像權(quán)利人積極實在的權(quán)利,如肖像權(quán)利人不僅能夠自己公開肖像還能允許他人使用、公開自己的肖像。在法律上正面明確肖像權(quán)利人的積極行使肖像權(quán)的權(quán)能,能減少不正當侵害的可能性。

        六、結(jié)語

        在強調(diào)保障人權(quán)的時代,傳統(tǒng)的關(guān)于肖像權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)定已經(jīng)不能滿足互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)民對人格尊嚴保護的需求,“以營利性為目的”的規(guī)定大大限縮了網(wǎng)絡(luò)對肖像權(quán)的保護范圍。對肖像權(quán)精神利益的忽視應當在互聯(lián)網(wǎng)時代得到改變,這對于傳統(tǒng)肖像權(quán)的人格尊嚴保護也是勢在必行的!對網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的侵權(quán)行為規(guī)定,應當對其財產(chǎn)性利益和精神性利益同時進行考慮。對于未經(jīng)他人同意,利用他人肖像進行牟利活動的,應當認定為肖像權(quán)侵權(quán);對于未經(jīng)他人同意,對他人的肖像進行制作、修改、傳播,對他人的人格尊嚴造成貶損的,也應當認定為肖像權(quán)侵權(quán)。當然,在網(wǎng)絡(luò)言論自由的要求下,我們對損害肖像權(quán)精神利益的侵權(quán)行為應當做出嚴格界定,僅僅是出于娛樂、社交等目的制作、傳播他人的肖像表情,事實上也未對他人的人格尊嚴造成損害的,不應當認定為肖像權(quán)侵權(quán)。

        在肖像權(quán)的侵權(quán)要件中增加對精神利益的侵害行為的認定是十分必要的。這不僅是呼應《憲法》對公民人格尊嚴的規(guī)定,為肖像權(quán)利人提供切實的救濟途徑,也是符合侵權(quán)行為判定的法律邏輯,為司法實踐提供法律根據(jù),更是對互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)用戶對精神利益和人格尊嚴需求的呼應!

        注釋:

        ①《民通意見》第一百三十九條規(guī)定:“以營利為目的,未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等,應當認為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”《婦女權(quán)益保護法》第三十八條規(guī)定:“婦女的肖像權(quán)受法律保護。未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的,通過廣告、商標、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像?!?/p>

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