周子倫 張芳

摘 要：英美日大學(xué)章程條款中都存在著大量的模糊語(yǔ)，包括名詞性的法律術(shù)語(yǔ)、法律概念、修飾性的形容詞、副詞以及概括性的動(dòng)詞，這些模糊詞會(huì)導(dǎo)致大學(xué)章程在表述上的模糊，從而導(dǎo)致大學(xué)章程在適用上的困難，最終使本來(lái)就是軟法的大學(xué)章程變得更軟，難以產(chǎn)生應(yīng)有的效力。

關(guān)鍵詞：大學(xué)章程；語(yǔ)用模糊；軟法泛化；效力

中圖分類號(hào)：H03 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-7394（2017）03-0006-06

軟法的最大特點(diǎn)是沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力，如弗朗西斯·辛德（Francis Synder）所闡述：“軟法是原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則?！盵1]簡(jiǎn)·克萊伯斯（Jan Klabbers）1996年和1998年分別發(fā)表了《軟法的多余性》[2]和《軟法并不能大行其道》，提出了軟法對(duì)硬法的輔助作用。[3]杰弗里·唐奧夫（Jeffrey L. Dunoff）和馬克·波拉克（Mark A. Pollack）認(rèn)為法律可以從具有法律約束力和內(nèi)容十分明確的義務(wù)，一直漸變到語(yǔ)義模糊、內(nèi)容發(fā)散的勸告性準(zhǔn)則[4]，即“在法律上不構(gòu)成強(qiáng)制須履行的權(quán)利和義務(wù)”[5]。軟法（soft law）這一術(shù)語(yǔ)是在與硬法（hard law）相對(duì)的意義上加以使用的[6]，較之于硬法，軟法有如下顯著特征：第一，軟法的制定主體一般不是國(guó)家正式立法機(jī)關(guān)，而是超國(guó)家的和次國(guó)家的共同體；第二，軟法的制定過(guò)程具有更高的民主協(xié)商性；第三，軟法不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，而是由人們的承諾、誠(chéng)信、輿論或紀(jì)律保障實(shí)施；第四，作為一種次國(guó)家法，盡管軟法在根本上要接受硬法的規(guī)制，軟法爭(zhēng)議也無(wú)法絕對(duì)排斥司法的最終裁決。軟法爭(zhēng)議不是由法院裁決，而是由民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)處理或爭(zhēng)議當(dāng) 事人自行協(xié)商解決。[7]

大學(xué)章程屬于軟法范疇。英國(guó)大學(xué)法人地位或是皇室批準(zhǔn)特許狀，或通過(guò)議會(huì)批準(zhǔn)或經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記以公司法人形式存在的學(xué)院。美國(guó)的公立大學(xué)或是政府機(jī)構(gòu)，或依州法律建立，或是公共信托機(jī)構(gòu)。大學(xué)章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法規(guī)或Statutes。從詞源和語(yǔ)義學(xué)的角度來(lái)看，Statute 暗含有州、地方、行政區(qū)域范圍的意味，也稱作Bylaws、Charter和Legislation。大學(xué)章程是英國(guó)大學(xué)內(nèi)部的規(guī)章制度?！杜＝蛴⒄Z(yǔ)字典》（Oxford English Dictionary）解釋稱Bylaws 是古斯堪的那維亞語(yǔ)，首次出現(xiàn)在丹麥法律中，盡管啟 用最早，其意思也不很明確。在瑞典語(yǔ)中，By是“村莊”的意思，后來(lái)其意思可能被遺忘甚至被杜撰了，但是從現(xiàn)代英語(yǔ)詞匯學(xué)、語(yǔ)義意義上看，前綴by包含有附屬的意義。[8]“法律性的軟法”分為三類，即模糊的“軟法”、法律后果缺失的“軟法”以及缺乏強(qiáng)制力的“軟法”。所謂模糊的“軟法”，指法律規(guī)定不夠明確的法鋒規(guī)范。[9]法律語(yǔ)言傳達(dá)了立法者的追求和理念，法律規(guī)定的不明確可能帶來(lái)的后果有二：一是適用該法條者無(wú)所適從，有可能會(huì)直接避免使用該法條；二是適用該法條者由于法律規(guī)定不明確而產(chǎn)生了與立法者預(yù)期完全不同的誤解，從而誤用該法條。

一、法律概念和名詞模糊

法律概念，是對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。法律概念與日常生活用語(yǔ)中的概念不同，它具有明確性、規(guī)范性和統(tǒng)一性等特點(diǎn)。法律概念是構(gòu)成整個(gè)法律體系的原子，是法律知識(shí)體系中最基本的要素。大學(xué)章程作為軟法，也具有各式各樣的概念，組成大學(xué)章程的法律關(guān)系，這些名詞可以完成大學(xué)章程的表達(dá)功能、認(rèn)識(shí)功能、完善功能、主體概念關(guān)系概念、客體概念和事實(shí)概念等。這些名詞性法律概念具有普遍性、確定性和形式合理性的同時(shí)，也具有模糊性和不確定性。確定性是指法律規(guī)范的表述是明確的，不模棱兩可。但是模糊性是法律語(yǔ)言所不可能克服的，也是必要的，其后果就是在適用章程的時(shí)候往往無(wú)所適從。大學(xué)章程法律概念最為明顯的特征是規(guī)定了數(shù)目繁多的行為主體，如各式委員會(huì)以及委員會(huì)成員的權(quán)利義務(wù)，耶魯大學(xué)有長(zhǎng)期職員委員會(huì)、教授委員會(huì)；牛津大學(xué)章程第二章第一條將大學(xué)中的成員組成分為五類：學(xué)生成員、普通成員、評(píng)議會(huì)成員、教職員大會(huì)成員以及其他的成員。這些組織包含各類校內(nèi)成員的代表，參與章程的執(zhí)行履行職責(zé)和享有權(quán)利，但是不可否認(rèn)的是，這些名詞的內(nèi)涵和外延是沒(méi)有邊界的，這些行為主體依照章程為或不為而產(chǎn)生的章程規(guī)定的模糊或缺失，使得章程變成軟法之軟法。

再如牛津大學(xué)章程中的上訴法院有權(quán)處理學(xué)校因章程引發(fā)的各種爭(zhēng)議，旨在處理上訴事件的范圍以及權(quán)力，認(rèn)可、撤銷或者替代法院可能做出的爭(zhēng)議性判決，裁定章程適用過(guò)程中引起的爭(zhēng)議糾紛。正如德沃金在《法律帝國(guó)》中提到：“法律的疑難問(wèn)題沒(méi)有正確的答案而只有不同的答案，洞察力終究是主觀的，它只是某個(gè)法官在某一天覺(jué)得正確的東西，有的比較對(duì)，有的比較差?！盵10]校內(nèi)部的上訴法院應(yīng)由管理層所制定的五個(gè)非校內(nèi)專業(yè)人士組成，而實(shí)際操作中，上訴法院處理各種爭(zhēng)議的職權(quán)和處理的爭(zhēng)端的規(guī)定含糊，如various dispute（各種爭(zhēng)議）、controversial judge（爭(zhēng)議性判決）等不一而足。章程中存在的模糊語(yǔ)言給上訴法院的“權(quán)力濫用”或變相立法的權(quán)力，甚至故意鉆章程模糊表述的空子，而給大學(xué)運(yùn)作造成不良的影響。

康奈爾大學(xué)章程規(guī)定大學(xué)在下列情況下要召開緊急會(huì)議：停工或其他嚴(yán)重?fù)p害公眾健康、安全或兩者兼有的事件或重大災(zāi)難、行政紀(jì)律事項(xiàng)，包括但不限于需要立即予以重視的提議規(guī)定和未決訴訟。但是在章程中沒(méi)有規(guī)定緊急會(huì)議的概念含義，使得緊急會(huì)議本身及其中間所牽涉的名詞如公眾健康與安全、重大災(zāi)難等成為模糊的法律概念、法律名詞或法律事件，其緊急程度也難以判別。英美日大學(xué)章程都規(guī)定了大學(xué)的目標(biāo)，很多都是概括性的口號(hào)式的模糊話語(yǔ)，如美國(guó)耶魯大學(xué)的“知識(shí)的傳授、保護(hù)與創(chuàng)造”、牛津大學(xué)的“服務(wù)于全世界”、倫敦大學(xué)“培養(yǎng)杰出領(lǐng)袖型人才”的使命，東京大學(xué)的“學(xué)問(wèn)の自由に基づき、真理の探究と知の創(chuàng)造を求め、世界最高水準(zhǔn)の教育”等實(shí)際上都是一種寬泛的模糊表述，是宣示性和指導(dǎo)性的規(guī)定，而對(duì)于違反這些義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任卻缺乏明確的規(guī)定，很難劃出其界限，沒(méi)有任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量其目標(biāo)是否能實(shí)現(xiàn)，使得大學(xué)章程的操作和適用效果大打折扣，淪為軟法中的軟法。

二、形容詞模糊

形容詞是很多語(yǔ)言中主要詞類的一種，用來(lái)描寫或修飾名詞或代詞，表示人或事的性質(zhì)、狀態(tài)、特征或?qū)傩?，常用作定語(yǔ)，也可作表語(yǔ)、補(bǔ)語(yǔ)或狀語(yǔ)。形容詞本身就具有模糊的特性。1965年，美國(guó)科學(xué)家扎德（L. Zadeh）提出模糊集的概念并從語(yǔ)言的模糊性中得到啟發(fā)而提出了模糊理論，后來(lái)萊考夫（Lakoff）把模糊語(yǔ)定義為：模糊語(yǔ)就是把話語(yǔ)變得更模糊。模糊性在大學(xué)章程中的運(yùn)用體現(xiàn)在形容詞等詞性，這些形容詞表示事物的性質(zhì)或者狀態(tài)，事物的性質(zhì)與狀態(tài)都是事物發(fā)展變化過(guò)程中所顯現(xiàn)出來(lái)的一種過(guò)程性存在，是一個(gè)不斷運(yùn)動(dòng)變化的動(dòng)態(tài)過(guò)程，因而，所有的形容詞都具有模糊性。當(dāng)不能準(zhǔn)確而完整地表達(dá)大學(xué)章程所要說(shuō)明的現(xiàn)象時(shí)，就需用概括性形容詞和副詞狀語(yǔ)詞組，其含義帶有明顯的模糊性，如proper（適當(dāng)?shù)模?、many（許多）、serious（嚴(yán)重的）、more or less（或多或少）、roughly（粗略地說(shuō)）、relatively（相對(duì)的，比較地）、somewhat（一點(diǎn)，幾分）、mostly（多半，大部分）、strictly speaking（嚴(yán)格地說(shuō)）、basically（基本上）、particularly（特別、尤其）、hardly（幾乎不）等。在規(guī)定數(shù)量、期限和范圍時(shí)，也免不了要使用within（以內(nèi)）、below（以下）、not less than（以下）、outside（以外）等模糊性詞語(yǔ)，而這些表述本身是不精確的，但他們?cè)谡鲁讨袇s占有一定的比例，其模糊性如同一個(gè)陰影地帶，這個(gè)陰影地帶也被稱為一個(gè)模糊區(qū)域，它存在于能夠被清晰表達(dá)的區(qū)域和不能被清晰表達(dá)的區(qū)域之間，這個(gè)模糊表述也被稱作一種隱喻。[11]哈特通過(guò)模糊表述這個(gè)隱喻說(shuō)明了一個(gè)重要的問(wèn)題，當(dāng)事人不恰當(dāng)?shù)厥褂媚：~語(yǔ)，容易產(chǎn)生紛爭(zhēng)，會(huì)導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)無(wú)法明確，容易導(dǎo)致章程規(guī)范的運(yùn)作，不利于大學(xué)章程正確實(shí)施。

在英美大學(xué)章程中，形容詞necessary（必要的）分別在牛津大學(xué)章程、美國(guó)賓州大學(xué)章程中出現(xiàn)17次和8次；Appropriate出現(xiàn)在牛津大學(xué)章程60次，賓州大學(xué)章程6次；Other出現(xiàn)在賓州大學(xué)章程5次，牛津大學(xué)章程201次，紐卡斯?fàn)柎髮W(xué)章程45次；Proper出現(xiàn)在牛津大學(xué)章程27次紐卡斯?fàn)柎髮W(xué)6次，賓州大學(xué)章程6次。大學(xué)章程的條款應(yīng)該盡量精確，精確性對(duì)于確定法律權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)涵及外延十分重要，它能夠限制大學(xué)章程當(dāng)事人在遵循其特定義務(wù)或承諾時(shí)的自主權(quán)。對(duì)于作為軟法的大學(xué)章程而言，即便它不具有很強(qiáng)的法律約束力，只要有精確的規(guī)則，就意味有著更強(qiáng)的約束效力。反言之，章程在內(nèi)容上的模棱兩可或表述含糊，可能會(huì)加深實(shí)施主體對(duì)應(yīng)履行義務(wù)的錯(cuò)誤理解，從而背離最初的實(shí)施目的，并且更輕易地逃避義務(wù)或承諾。如牛津大學(xué)章程（Statutes and Regulations）中的條款4. The University has the power to do all things permitted by law which are necessary or desirable to promote its objects.（大學(xué)有權(quán)做法律所允許的一切事情，這是必要的或可取的，以促進(jìn)其辦學(xué)目標(biāo)。）其中的necessary 和 desirable即是很含糊的表述，會(huì)造成牛津大學(xué)在此條款的范圍內(nèi)濫用職權(quán)，儼然“老子天下第一”，有悖其獨(dú)立性和理性，法律固然有法不禁止即可為的理念，但是necessary和desirable在是與非之間就有個(gè)灰色的陰影地帶，連在一起既可以使牛津大學(xué)擁有觀法的權(quán)利，不可否認(rèn)的是也會(huì)引起濫權(quán)之虞，一旦超過(guò)一個(gè)社會(huì)容忍的度，牛津大學(xué)章程就起不到應(yīng)起的作用，甚至是適得其反。所以大學(xué)章程規(guī)則的精確性要求必須十分清晰且準(zhǔn)確地界定所要求、授權(quán)和禁止的對(duì)象。[12]再如Appropriate也是個(gè)模糊語(yǔ)，按照《柯林斯英漢雙解大詞典》，Appropriate的含義是1.suitable for a particular person or place or condition etc；2.appropriate for achieving a particular end； implies a lack of concern for fairness；3.meant or adapted for an occasion or use；4.suitable and fitting；5.being of striking appropriateness and pertinence，表示適當(dāng)、適宜，如appropriate technology（適用技術(shù)；適宜技術(shù)；適當(dāng)科技）、appropriate time（合適的時(shí)間；適當(dāng)?shù)臅r(shí)間；適宜時(shí)間）、if appropriate（如果有的話；如果適當(dāng)；在適當(dāng)情況下）。在牛津大學(xué)章程中，Appropriate出現(xiàn)了60次之多，如校長(zhǎng)和副校長(zhǎng)的職權(quán)時(shí)的規(guī)定“（c） if it appears to the Vice-Chancellor appropriate to do so and if the member of the academic staff agrees in writing that the matter should be dealt with by the Vice-Chancellor in that way”（若校長(zhǎng)認(rèn)為適當(dāng)，且學(xué)術(shù)成員有書面同意，該事項(xiàng)須由副校長(zhǎng)處理。）恰當(dāng)?shù)某潭群茈y界定，這樣就會(huì)有校長(zhǎng)和副校長(zhǎng)在處理學(xué)術(shù)事務(wù)的時(shí)候不知所措，會(huì)影響相關(guān)校務(wù)事情是否得到及時(shí)和恰當(dāng)?shù)奶幚?。再如耶魯大學(xué)章程規(guī)定大學(xué)和社會(huì)的關(guān)系：and at all Times in all Suitable ways to encourage the Said School in some convenient Place in this Colony（并在任何時(shí)候都以適當(dāng)?shù)姆绞焦膭?lì)當(dāng)?shù)氐牡胤街趁竦貙W(xué)校以方便的身份參與學(xué)校的事務(wù)）。Suitable ways（恰當(dāng)方式）、in some convenient place（在某個(gè)方便的地方）很難確指什么方法、什么是方便。具體見表1。

章程中經(jīng)常使用的模糊語(yǔ)言還包括during reasonable time（在一個(gè)合理期間內(nèi)），它指的是一個(gè)處在相同行業(yè)、受過(guò)中等教育的理性人（reasonable man）認(rèn)為的一段合理的時(shí)間，具體這段時(shí)間多長(zhǎng)，章程適用時(shí)很難根據(jù)個(gè)案的具體情形加以確定，甚至可以造成互相爭(zhēng)執(zhí)和扯皮的現(xiàn)象，使章程這一軟法更加軟。東京大學(xué)章程的“世界最高水準(zhǔn)の研究”“最先端の研究成果”“必要な基盤的経費(fèi)”“運(yùn)営に関する基本原則であり”“世界最高水準(zhǔn)の教育を追求する”中的形容詞更多是一種含糊的表述。

三、副詞和狀語(yǔ)的模糊

副詞（Adverb）是指在句子中表示行為或狀態(tài)特征的詞，用以修飾動(dòng)詞、形容詞、其他副詞或全句，表示時(shí)間、地點(diǎn)、程度、方式等概念。日本《東京大學(xué)憲章》對(duì)大學(xué)決策機(jī)構(gòu)和程序的敘述較為簡(jiǎn)單，不過(guò)還是能夠看到日本大學(xué)對(duì)權(quán)力制衡和多元利益主體決策的關(guān)注。

牛津大學(xué)章程的for good cause（有充分的理由）、for any other reason（由于其他原因）、within a reasonable time（在合理的時(shí)間內(nèi)）、as it may from time to time think fit（認(rèn)為恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間的）、without reasonable cause（沒(méi)有恰當(dāng)?shù)睦碛桑┲械母痹~和狀語(yǔ)固然能起到修飾的作用，但在章程中和實(shí)際適用時(shí)如何能保持各個(gè)主體間的權(quán)利平衡，促進(jìn)大學(xué)的教學(xué)科研工作而非權(quán)責(zé)不分和扯皮推諉，這些副詞的作用則很難明細(xì)權(quán)責(zé)劃分，表現(xiàn)為法律的“不確定性”（indeterminacy）。而東京大學(xué)章程的“國(guó)民と社會(huì)から付託された資源を最も有効に活用し（最有效地利用國(guó)民及社會(huì)所托付的資源）”、“広く世界の要請(qǐng)に的確に対応して（的的確確地應(yīng)對(duì)世界范圍的廣大要求）”、“アジアとの連攜をいっそう強(qiáng)め（進(jìn)一步加強(qiáng)與亞洲的合作）”也是非確定性、非決定性和模糊的宣示性指導(dǎo)條款，淪為軟法條款，其實(shí)起不到實(shí)際作用。具體見表2。

四、動(dòng)詞模糊

海德格爾就說(shuō)過(guò)：“世界的存在是不可表達(dá)的，語(yǔ)言永遠(yuǎn)也不能表達(dá)世界的本來(lái)面目?！庇⒚廊照鲁讨杏嘘P(guān)辦學(xué)目標(biāo)和辦學(xué)功能的條款中的動(dòng)詞詞組多為宣示性和指導(dǎo)性的規(guī)定，而對(duì)于違反這些規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任卻缺乏明確的規(guī)定。具體見表3。

如東京大學(xué)憲章規(guī)定：東京大學(xué)は、學(xué)問(wèn)の自由に基づき、真理の探究と知の創(chuàng)造を求め、世界最高水準(zhǔn)の教育·研究を維持発展させることを目標(biāo)とする。（東京大學(xué)追求學(xué)術(shù)的自由，真理的探索和知識(shí)的創(chuàng)造，以維持世界最高水平的教育、

研究作為目標(biāo)）。一是大學(xué)章程無(wú)法完整將其服務(wù)社會(huì)準(zhǔn)確表達(dá)出來(lái)，如“追求”“探究”“創(chuàng)造”“高水準(zhǔn)”“維持発展”以及倫敦大學(xué)的大學(xué)的目標(biāo) “依賴核心學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和重要活動(dòng)，通過(guò)教學(xué)與研究來(lái)提高大學(xué)的教育水平、促進(jìn)知識(shí)和學(xué)習(xí)的進(jìn)步，并鼓勵(lì)實(shí)現(xiàn)和維持最高的學(xué)術(shù)水平，為了實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)，本大學(xué)將為各學(xué)院的利益提供服務(wù)和支持”中的動(dòng)詞“依賴”（rely on）、“促進(jìn)”（promote）、“鼓勵(lì)實(shí)現(xiàn)和維持”（encourage and maintain）等動(dòng)詞會(huì)產(chǎn)生不知所云的模糊印象；二是大學(xué)章程本身的語(yǔ)言具有模糊性，無(wú)法準(zhǔn)確地將所要反映的事物所指（referee）再現(xiàn)出來(lái)，它所能表達(dá)出來(lái)的意義“能指”往往與“所指”是不一致的，有裂縫（gap），有時(shí)二者幾乎完全脫節(jié)，很難達(dá)到同一關(guān)系。加上大學(xué)章程文字語(yǔ)言的運(yùn)用還要遵循固定的程式，表達(dá)方式、詞匯大受鉗制，要找到準(zhǔn)確反映章程意圖的文字更加困難。章程所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，是一種模糊數(shù)量關(guān)系，不能用傳統(tǒng)的精確數(shù)學(xué)方法消除其模糊性所以，章程條文往往無(wú)法準(zhǔn)確傳遞章程制定者的本意，詞不達(dá)意的現(xiàn)象不可避免而導(dǎo)致章程的軟化。

五、結(jié)論

大學(xué)章程中的法律概念、原則或標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象、存在歧義和模糊性。這種不確定性在抽象的章程條款中較為普遍原因之一是法的概念和法律名詞本身就是模糊性的，其二是語(yǔ)言本身也具有模糊的特點(diǎn)。大學(xué)章程的目的就是要明確相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)，如果條款語(yǔ)言自身模糊不清，語(yǔ)義混淆，那么大學(xué)及其與社會(huì)其他主體所建立起來(lái)的社會(huì)關(guān)系就很難擁有一個(gè)清晰的條理來(lái)作為判斷依據(jù)，其權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系也就很難進(jìn)行明確，使大學(xué)章程在現(xiàn)實(shí)中難以操作，而不能操作的法律法規(guī)如同軟法中的軟法。語(yǔ)言的模糊性有可能使大學(xué)章程偏離大學(xué)法治的標(biāo)準(zhǔn)，甚至將損害大學(xué)本身、教師和學(xué)生的合法權(quán)利，繼而影響整個(gè)大學(xué)的正常運(yùn)作和穩(wěn)定。

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Vagueness in English American and Japanese Charters and Their Features of Soft Law

ZHOU Zi-lun， ZHANG Fang

（School of Foreign Languages， Jiangsu University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstract： Vagueness exists in the language of the English American and Japanese charters of the Universities， including legal terms and concepts， modifying adjectives， adverbs and verbs in general. These words will lead to fuzzy representation of university charters and to the difficulties in applying the charter of the University. Therefore， the charters of the universities become softer laws and will be difficult to produce due effect.

Key words： charters of the universities； pragmatic vagueness； generalization of soft law； effect

責(zé)任編輯 徐 晶