王歌雅　李云濱

[摘 要]中國(guó)死者肖像保護(hù)的規(guī)則，最早是通過人民法院在這類案件中的裁判確立的，后來被司法解釋部分吸收，形成了明確承認(rèn)、保護(hù)死者的肖像權(quán)，同時(shí)保護(hù)死者近親屬對(duì)死者的敬愛追思利益的普遍做法。近年來，死者肖像權(quán)中的財(cái)產(chǎn)價(jià)值逐漸受到相關(guān)立法和司法實(shí)踐的保護(hù)。在比較法中，死者肖像保護(hù)的相關(guān)理論和司法實(shí)踐也在快速發(fā)展，形成了一些有益做法。我國(guó)應(yīng)該在繼承中國(guó)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒吸收比較法中好的經(jīng)驗(yàn)和做法，堅(jiān)持直接保護(hù)的方法， 堅(jiān)持一元的保護(hù)模式，規(guī)定部分權(quán)利能力制度， 規(guī)定死者肖像保護(hù)的具體期限， 規(guī)定死者肖像保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的主體，規(guī)定死者肖像財(cái)產(chǎn)性部分的保護(hù)規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]死者肖像；比較法考察；制度不足；制度完善

[中圖分類號(hào)]D923 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000-3541（2017）04-0159-06

On the Improvement of the Portrait Protection institution of the Deceased in China

——Comment on Article 185 in the General Civil Law of the Peoples Republic of China

WANG Ge-ya ， LI Yun-bin

（Department of Law，Heilongjiang University，Harbin 150080，China）

Abstract：Rules for the portrait protection of deceased in China， firstly is established in this kind of cases in the judgment by the peoples court， later， the rules were absorbed by judicial interpretations， forming a common practice of admitting and protecting the portrait right of the deceased， while protecting the memorial benefit of the deceaseds close relatives. In recent years， the property values in the portrait right of deceased have been gradually protected by relevant legislations and judicial practices. In comparative law， the relevant theories and judicial practices of the portrait protection of the deceased are also developing rapidly， and some useful practices have been formed. On the basis of inheriting Chinas judicial experience， we should learn from and absorb the good experience and practices of comparative law， so as to perfect and refine the relevant institution of the portrait protection of the deceased in our country.

Key words：Portrait of the deceased； comparative law； institutional deficiencies； institutional improvement

[收稿日期]2017-05-13

一、問題的提出

長(zhǎng)期以來，肖像權(quán)與名譽(yù)權(quán)和姓名權(quán)并列，在人格權(quán)中作為一個(gè)獨(dú)立部分占據(jù)著重要的地位[1]（p131）。我國(guó)《民法總則》第185條規(guī)定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。此條在民法總則前三次審議稿中均未出現(xiàn)，第三次審議稿經(jīng)全國(guó)人大審議時(shí)，根據(jù)代表的建議，增加了此條規(guī)定。增加此條款的立法意圖為：“英雄和烈士是一個(gè)國(guó)家和民族精神的體現(xiàn)，是引領(lǐng)社會(huì)風(fēng)尚的標(biāo)桿，加強(qiáng)對(duì)英雄姓名、名譽(yù)、榮譽(yù)等的法律保護(hù)，對(duì)于促進(jìn)社會(huì)尊崇英烈，揚(yáng)善抑惡，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀意義重大?！卑殡S著這一法律條文的出臺(tái)，學(xué)者的批評(píng)之聲不絕于耳。主要的批評(píng)理由為：一是法條中的概念較為模糊。什么樣的人可以算為英雄、烈士？從法條中無法得出結(jié)論。如果說根據(jù)我國(guó)《烈士褒揚(yáng)條例》《軍人撫恤條例》的規(guī)定還可以大致推斷出烈士的標(biāo)準(zhǔn)、范圍、程序的話，那么何為法條規(guī)定的“英雄”就更加讓人不知所措了，因?yàn)橛⑿鄄皇且粋€(gè)法律概念，只是一個(gè)日常用語。二是未明確死者人格利益保護(hù)的固定期限。侵害英雄、烈士人格利益的，保護(hù)期限為多長(zhǎng)，法律沒有明確規(guī)定。難不成在中華民族漫漫歷史長(zhǎng)河中的所有“英雄”“烈士”均需要得到永久的保護(hù)？三是有違憲法確定的“法律面前人人平等”的原則。法律對(duì)英雄、烈士的人格利益給予保護(hù)，難道普通死者的人格利益法律不提供保護(hù)？這也是很多人存有疑惑的地方。由此可見，在死者人格利益保護(hù)方面，我國(guó)的法律規(guī)定還存在一些模糊不清或不盡如人意的地方。

二、我國(guó)死者肖像保護(hù)的制度規(guī)定及實(shí)踐做法

（一）由不予保護(hù)到明確承認(rèn)和保護(hù)死者的肖像權(quán)。最高人民法院對(duì)明確承認(rèn)和保護(hù)死者肖像權(quán)的立場(chǎng)是經(jīng)過轉(zhuǎn)變最終形成的。在1996年“魯迅肖像權(quán)案”中，魯迅繼承人周海嬰以浙江省郵票局、紹興市郵電局，未經(jīng)同意，擅自發(fā)行帶有魯迅肖像的郵票，侵犯“魯迅肖像權(quán)”為由，向法院提起訴訟。最后，雙方在法官的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，原告對(duì)被告的行為表示理解，被告向原告道歉，并補(bǔ)償15萬元。在這起案件審理過程中，最高人民法院民事審判庭的書面批復(fù)認(rèn)為，肖像權(quán)屬于人格權(quán)，不屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能繼承。其中蘊(yùn)含的含義為肖像權(quán)為自然人的人格權(quán)，始于出生，終于死亡，死者不享有肖像權(quán)。在1998年“魯迅肖像權(quán)案”中，原告周海嬰以“魯迅繼承人”名義，起訴紹興越王珠寶金行有限責(zé)任公司，未經(jīng)同意，擅自在有機(jī)玻璃筆筒上使用“魯迅肖像”，侵害了“魯迅肖像權(quán)”。最高人民法院對(duì)此案的答復(fù)意見認(rèn)為，公民死亡后，其肖像權(quán)應(yīng)依法保護(hù)。2001年《精神損害賠償司法解釋》第3條確定了死者近親屬可以對(duì)侵害死者肖像的行為請(qǐng)求精神損害賠償。有學(xué)者提出，我國(guó)現(xiàn)行立法持“近親屬利益說”，即法律保護(hù)的是死者近親屬的利益，并不是死者的肖像權(quán)。這種理解是不全面的，“肖像”雖然與“肖像權(quán)”有一字之差，但是僅僅因?yàn)檫@一字之差就認(rèn)為《精神損害賠償司法解釋》改變了最高人民法院在1998年“魯迅肖像權(quán)案”中確定的明確承認(rèn)和保護(hù)死者肖像權(quán)的態(tài)度是不全面的。因?yàn)橥ㄟ^客體指代權(quán)利是學(xué)界和司法實(shí)踐中常有的事。不能簡(jiǎn)單地將去掉了肖像權(quán)中的“權(quán)”字理解為最高人民法院關(guān)于承認(rèn)和保護(hù)死者肖像權(quán)的態(tài)度發(fā)生了變化。需要說明的是，不僅僅是最高人民法院持有承認(rèn)和保護(hù)死者肖像權(quán)的態(tài)度，即使是地方人民法院在司法實(shí)踐中，對(duì)于死者肖像權(quán)也持承認(rèn)和保護(hù)的態(tài)度。在2000年“墓碑廣告案”中，因去世母親的肖像被作為墓碑的廣告，陳某6兄弟將王某告上法庭，稱被告的行為侵犯了其母親的肖像權(quán)，是造成原告精神損害和其父亡故的直接原因，要求王某公開道歉，賠償精神損失費(fèi)等五萬余元。浙江省仙居縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，死者肖像權(quán)是否應(yīng)當(dāng)延伸保護(hù)，法律沒有明確、具體的規(guī)定，但從公序良俗及社會(huì)穩(wěn)定出發(fā)，應(yīng)予以保護(hù)。據(jù)此，法院做出一審判決，由被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失1 000元，并作出書面道歉。

（二）同時(shí)保護(hù)死者近親屬對(duì)死者的敬愛追思利益。最高人民法院不但承認(rèn)和保護(hù)死者的肖像權(quán)，對(duì)于死者近親屬對(duì)死者的敬愛追思利益也在司法解釋和司法實(shí)踐中進(jìn)行了確認(rèn)。2001年《精神損害賠償司法解釋》第3條規(guī)定侵害死者肖像的，死者近親屬可以主張精神損害賠償，對(duì)死者近親屬對(duì)死者的敬愛追思利益進(jìn)行了確認(rèn)。在2007年陳某訴李某肖像權(quán)糾紛案中，李某在自費(fèi)出版的書中，描述了陳某某生前任某村村長(zhǎng)期間，帶領(lǐng)國(guó)民黨掃蕩隊(duì)抄家并向掃蕩隊(duì)通風(fēng)報(bào)信，逼迫其長(zhǎng)子陳某向國(guó)民黨掃蕩隊(duì)自新等內(nèi)容，同時(shí)刊登了陳某的一張照片。陳某的弟弟認(rèn)為，李某的行為侵害了父親和哥哥的名譽(yù)權(quán)，侵害了哥哥的肖像權(quán)，起訴到法院。廣西壯族自治區(qū)南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，公民死亡后，其肖像權(quán)仍受法律保護(hù)，李某的行為構(gòu)成對(duì)陳某肖像權(quán)的侵害，判決向陳某的弟弟書面賠禮道歉，賠償精神損害撫慰金500元。

（三）死者肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值逐漸受到立法和司法實(shí)踐的保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》第120條第1款規(guī)定了受害人可以對(duì)侵害肖像權(quán)的侵權(quán)人主張賠償損失。有學(xué)者認(rèn)為，從《民通意見》第151條的規(guī)定看，此處的損失不包括肖像權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的損失。這種理解有一定道理，反映了1988年司法解釋出臺(tái)時(shí)，最高人民法院關(guān)于侵害人格權(quán)損害賠償?shù)膽B(tài)度，即只保護(hù)受害人必要的財(cái)產(chǎn)損失，不保護(hù)人格權(quán)本身的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。但是，隨著時(shí)間的推移，法學(xué)理論的發(fā)展特別是近年來死者人格保護(hù)相關(guān)理論研究的深入，這種認(rèn)識(shí)遭到了立法和司法實(shí)踐的摒棄。如該解釋頒布后不久，最高人民法院就以公報(bào)案例的形式放棄了這種做法[2]（p74）。在前述1996年“魯迅肖像權(quán)”案中，被告向原告補(bǔ)償?shù)?5萬元，只能理解為是魯迅肖像的使用費(fèi)，因?yàn)榇朔N使用不會(huì)產(chǎn)生精神損害賠償。1999年郭小川名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)案中，有關(guān)媒體虛構(gòu)已故著名詩(shī)人郭小川黃昏戀的故事，并配發(fā)郭小川的照片。郭小川的遺孀及子女向北京市宣武區(qū)人民法院起訴。北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，郭小川雖已故去，不具有肖像權(quán)，但其肖像利益仍客觀存在，應(yīng)由其近親屬承受，有關(guān)媒體未經(jīng)授權(quán)擅自使用逝者肖像的行為，侵犯了杜惠等對(duì)郭小川肖像利益的承受權(quán)，判決精神撫慰金及經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)16萬元。該案中，法院雖認(rèn)為死者不具有肖像權(quán)，但卻認(rèn)為死者肖像利益存在并將其類比為一種可以由死者近親屬繼受的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)屬對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定的突破。2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第20條確立了人身權(quán)侵權(quán)獲益賠償制度。根據(jù)這條規(guī)定，即使侵權(quán)人沒有給受害人造成損害或損害無法計(jì)算，也應(yīng)按照獲益情況來承擔(dān)賠償責(zé)任。而如何認(rèn)定侵權(quán)人的獲益數(shù)額，實(shí)踐中大多是參照作為知名人物的被侵權(quán)人與其他公司簽訂的廣告代言合同來認(rèn)定。從這可以看出，人格權(quán)包括肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)部分受到立法和司法實(shí)踐一定程度的保護(hù)。

三、死者肖像保護(hù)的比較法考察

從比較法關(guān)于死者肖像的保護(hù)來看，主要有以下兩種保護(hù)模式：

（一）以德國(guó)和法國(guó)為代表的直接保護(hù)模式。通過直接確認(rèn)死者肖像權(quán)或一般人格權(quán)的方式對(duì)死者肖像予以保護(hù)。在德國(guó)，1907年《藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第22條規(guī)定：“經(jīng)肖像權(quán)人同意的，肖像才能被傳播或展示。肖像權(quán)人就肖像的制作已經(jīng)獲得報(bào)酬的，在有疑問時(shí)，視為肖像權(quán)人已經(jīng)給予同意。在肖像權(quán)人死后的10年內(nèi)，需要獲得肖像權(quán)人的近親屬的同意?！痹诒环Q為德國(guó)人格權(quán)發(fā)展史里程碑式的1999年的“迪特利希（Marlene Dietrich）案”中，已故著名女演員Marlene Dietrich的名字被注冊(cè)為商標(biāo)，肖像被用于產(chǎn)品促銷，原告是死者唯一的繼承人，原告要求被告對(duì)商業(yè)利用行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院在判決中將人格權(quán)的客體區(qū)分為財(cái)產(chǎn)利益和精神利益兩部分，并認(rèn)為人死亡之后，人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)部分并不隨之消滅，相應(yīng)的權(quán)限移轉(zhuǎn)給了死者的繼承人，由死者的繼承人按照死者明示或可推知的意思行使。在法國(guó)1858年的Rachel案中，法院認(rèn)為，死者肖像之所以受到保護(hù)是因?yàn)樗勒邔?duì)其肖像擁有所有權(quán)，后來肯定肖像權(quán)為一種人格權(quán)[3]（p.135）。在1997年發(fā)生的Bertand Blier et Brigitte Blierv.BNP，EURO RSCG France，Gaumont et Annette Blier一案中，法國(guó)法院明確認(rèn)為死者仍然享有肖像權(quán)，但認(rèn)為繼承人行使死者權(quán)利要受到限制，即不能為了自己的利益，僅可以為了死者的利益來行使該權(quán)利。

（二）以美國(guó)和英國(guó)為代表的間接保護(hù)模式。通過公開權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念函攝死者肖像所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益，通過許可公開權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承來對(duì)死者肖像進(jìn)行保護(hù)。在美國(guó)1975年的“普賴斯案”中，紐約地方初審法院認(rèn)為，隱私權(quán)和公開權(quán)應(yīng)區(qū)別對(duì)待，隱私權(quán)不可轉(zhuǎn)讓不可繼承，但與隱私權(quán)不同的是，公開權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓于他人，在權(quán)利人死亡后也可以被繼承。所以，在美國(guó)，對(duì)死者肖像是否給予保護(hù)的問題，很大程度上轉(zhuǎn)化為公開權(quán)能否繼承的問題。普萊斯（Price）案則是第一個(gè)明確承認(rèn)公開權(quán)可繼承的案件，紐約南區(qū)法院承認(rèn)在本案中Stanley Laurel和Oliver Hardy在自己的姓名和肖像上享有公開權(quán)，并認(rèn)為公開權(quán)是一種和隱私權(quán)完全不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一商業(yè)性權(quán)利由Stanley Laurel和Oliver Hardy的繼承人繼承，被告無權(quán)未經(jīng)原告的同意竊占這一權(quán)利。而后來的馬丁·路德·金（Martin Luther King）案，則是涉及公眾人物公開權(quán)的第一個(gè)案件。佐治亞州最高法院認(rèn)為，名人生前曾經(jīng)商業(yè)利用自己的人格標(biāo)志并不是公開權(quán)可繼承的必要前提，無論生前是否曾經(jīng)商業(yè)利用自己的人格標(biāo)志，都有權(quán)保護(hù)自己的人格標(biāo)志免遭他人的商業(yè)利用。在英國(guó)，不存在姓名權(quán)、公開權(quán)，也不承認(rèn)人格權(quán)。商標(biāo)法、冒充訴訟和版權(quán)法也只能在有限的條件下提供一些幫助，所以在英國(guó)欲獲得對(duì)名人的聲望和形象的獨(dú)占權(quán)困難至極。在戴安娜基金會(huì)的受托人訴富蘭克林公司制造和銷售玩具娃娃案中，最終原告敗訴。問題的實(shí)質(zhì)在于，戴安娜早已成為公共領(lǐng)域的角色，原告試圖阻止他人對(duì)已經(jīng)成為公共領(lǐng)域角色的戴安娜的形象、人格加以利用，顯然不可能成功。

從以上比較法的論述可以看出，以德國(guó)、法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家和以美國(guó)、英國(guó)為代表的英美法系國(guó)家對(duì)死者肖像的保護(hù)主要有兩點(diǎn)不同：一是保護(hù)方法不同。大陸法系國(guó)家一般采直接保護(hù)方法，即通過直接確認(rèn)死者肖像權(quán)或一般人格權(quán)的方式對(duì)死者肖像予以保護(hù)，側(cè)重保護(hù)死者肖像的精神利益。死者繼承人行使死者肖像權(quán)不能違反死者明示或可推知的意思表示。英美法系國(guó)家一般采間接保護(hù)方法，即通過公開權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念函攝死者肖像所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益，通過許可公開權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承來對(duì)死者肖像進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的是死者肖像的財(cái)產(chǎn)利益。二是保護(hù)模式不同。主要可以區(qū)分為德國(guó)的一元模式和美國(guó)的二元模式。德國(guó)的一元模式將死者肖像的保護(hù)囊括在肖像權(quán)或一般人格權(quán)的概念下，通過擴(kuò)張人格權(quán)的含義，對(duì)死者肖像的財(cái)產(chǎn)利益、精神利益一體保護(hù)。美國(guó)的二元模式，是對(duì)肖像包括死者肖像的財(cái)產(chǎn)利益新設(shè)一個(gè)公開權(quán)來函攝，通過在司法實(shí)踐中許可公開權(quán)的繼承來實(shí)現(xiàn)死者肖像的保護(hù)。隨著實(shí)踐的發(fā)展，兩大法系在保護(hù)死者肖像方面也有許多相同之處，如都經(jīng)歷了對(duì)死者肖像從不予保護(hù)到給予保護(hù)的發(fā)展歷程，近年來都開始關(guān)注死者肖像的財(cái)產(chǎn)利益，并都在司法實(shí)踐中對(duì)財(cái)產(chǎn)利益予以保護(hù)。

四、中國(guó)死者肖像保護(hù)制度的不足——兼評(píng)《民法總則》第185條

（一）保護(hù)客體不明確。對(duì)死者肖像的保護(hù)客體，理論界和司法實(shí)務(wù)界至今存有爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律保護(hù)的是死者的肖像權(quán)。主要理由為公民的有些權(quán)利如肖像權(quán)并不隨自然人的死亡而消失。在近幾年法學(xué)界對(duì)死者人格利益保護(hù)的研究中，這種觀點(diǎn)又增加了一個(gè)理由，即死者在人格權(quán)法律關(guān)系中具有部分權(quán)利能力，其生前的靜態(tài)權(quán)利人格要素，包括姓名和肖像，應(yīng)繼續(xù)受到法律保護(hù)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律保護(hù)的是死者的肖像利益。主要理由為自然人死亡后，死者的肖像權(quán)轉(zhuǎn)化為死者的肖像利益，而死者的肖像利益是一種應(yīng)受法律保護(hù)的法益，理應(yīng)受到法律保護(hù)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律保護(hù)的是死者近親屬的利益。主要理由為公民的權(quán)利能力終于死亡，自然人死亡后肖像權(quán)不復(fù)存在，法律之所以對(duì)死者肖像給予保護(hù)，實(shí)質(zhì)保護(hù)的是死者近親屬的利益。目前，第二種觀點(diǎn)死者肖像利益說為學(xué)界通說。根據(jù)全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于《民法總則》3月12日審議結(jié)果的報(bào)告，《民法總則》第185條的立法目的是為了加強(qiáng)對(duì)英雄、烈士姓名、肖像、名譽(yù)等人格要素的保護(hù)，主張的是死者生前靜態(tài)的人格要素在死亡后是一種應(yīng)受法律保護(hù)的利益，同樣持的是死者肖像利益說的觀點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，更多的案例采用了第一種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)，即法律保護(hù)的是死者的肖像權(quán)或死者近親屬的利益。如王金榮、王金華、王育紅、王秀珍訴中國(guó)老年基金會(huì)北京崇文松堂關(guān)懷醫(yī)院、北京公交廣告有限責(zé)任公司、北京市公共交通總公司第七客運(yùn)公司肖像權(quán)案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為“公民死亡后，死亡公民的肖像權(quán)應(yīng)由死亡公民的近親屬來行使?！痹诓陶d、蔡芝蘭、蔡正杰、蔡漢龍?jiān)V沅江市電信局、沅江市社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)所肖像權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為對(duì)死者肖像權(quán)的保護(hù)，其本質(zhì)是對(duì)死者家屬特定利益的保護(hù)。

（二）未明確規(guī)定一個(gè)固定的保護(hù)期限。死者肖像的保護(hù)應(yīng)不應(yīng)該設(shè)定保護(hù)期限，理論界對(duì)此存在爭(zhēng)議。主要有以下四種觀點(diǎn)：一是死者肖像的保護(hù)不受期限限制；二是以死者近親屬的生存期限為法律保護(hù)的期限；三是參照著作權(quán)的保護(hù)期限，以自然人死亡后50年為保護(hù)期限；四是應(yīng)設(shè)定一個(gè)等于或短于著作權(quán)保護(hù)期限的固定期間。大部分學(xué)者均主張死者肖像的保護(hù)應(yīng)設(shè)定一個(gè)合理的期限，原因?yàn)椋阂皇亲匀蝗怂劳龊?，肖像所蘊(yùn)含的精神性部分和財(cái)產(chǎn)性部分隨著時(shí)間的推移逐漸消退。二是如果對(duì)死者肖像保護(hù)不設(shè)定一定的期限，就會(huì)形成死者近親屬對(duì)死者肖像利益持續(xù)壟斷的現(xiàn)象發(fā)生，不利于社會(huì)的創(chuàng)新、創(chuàng)造和發(fā)展。三是我國(guó)法律對(duì)著作權(quán)保護(hù)設(shè)定了一個(gè)期限——作者死亡后的50年，死者肖像的保護(hù)應(yīng)參照著作權(quán)的保護(hù)設(shè)定一個(gè)期限。四是對(duì)死者人格利益保護(hù)設(shè)定一個(gè)期限是非常必要的，不然容易出現(xiàn)無期限保護(hù)死者人格利益的問題，并引發(fā)一系列的爭(zhēng)議[4]（p.202） 。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)出現(xiàn)的韓愈后人（韓愈第39代直系血親）要求保護(hù)韓愈名譽(yù)權(quán)，最終得到法院支持的案例，就被民眾指為“文字獄”，甚至該案主審法官楊仁壽先生經(jīng)過多年反思后亦認(rèn)為，應(yīng)通過限縮解釋將原告限定在直系血親“五服”以內(nèi)[5]（p.278） 。從我國(guó)現(xiàn)有制度規(guī)定來看，我國(guó)對(duì)死者肖像的保護(hù)期限為死者近親屬的生存期限?！肚謾?quán)責(zé)任法》第18條規(guī)定：“被侵權(quán)人死亡的，其近親屬有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”也就是說，法律對(duì)死者人格利益保護(hù)雖然沒有明確一個(gè)固定期限，但卻間接地規(guī)定了最長(zhǎng)的保護(hù)期限即死者近親屬的生存期限?！睹穹倓t》第185條堅(jiān)持了這種立法思路，沒有對(duì)死者人格利益的保護(hù)明確一個(gè)固定期限。這樣會(huì)當(dāng)然產(chǎn)生一個(gè)問題，如果英雄烈士沒有近親屬或者近親屬的生存期限較短，侵權(quán)人以損害社會(huì)公共利益的方式侵害了英雄烈士的肖像，而法律對(duì)死者肖像的保護(hù)又沒有明確規(guī)定一個(gè)固定期限，在這種情況下，英雄烈士的肖像權(quán)將無法得到法律的保護(hù)。

（三）對(duì)死者肖像的財(cái)產(chǎn)價(jià)值保護(hù)不到位。肖像權(quán)的客體為肖像上所體現(xiàn)的利益，既包括精神利益，也包括財(cái)產(chǎn)利益，這兩種利益，在法律上都應(yīng)當(dāng)予以平等地保護(hù)。《精神損害賠償司法解釋》第3條規(guī)定了死者近親屬可以對(duì)以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的方式侵害死者肖像的行為主張精神損害賠償?！睹穹倓t》第185條規(guī)定了侵害英雄、烈士姓名、肖像、名譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。從中可以看出，實(shí)務(wù)中認(rèn)為死者人格利益保護(hù)主要針對(duì)的是精神利益，對(duì)死者人格之財(cái)產(chǎn)利益則持否定態(tài)度[6]（p.150） 。因?yàn)橐誀I(yíng)利性為目的商業(yè)利用死者的肖像，很難構(gòu)成法律意義上的以損害社會(huì)公共利益的方式侵害死者肖像的行為。在司法實(shí)踐中，對(duì)死者肖像的保護(hù)也是主要從其蘊(yùn)含的精神利益出發(fā)的。如蔡正興、蔡芝蘭、蔡正杰、蔡漢龍?jiān)V沅江市電信局、沅江市社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)所肖像權(quán)糾紛案中，法院就認(rèn)為，原告系死者的子女，基于其與死者的特殊人身關(guān)系，被告應(yīng)對(duì)原告等四人精神上受到的損害從經(jīng)濟(jì)上承擔(dān)賠償責(zé)任，判決停止使用、賠禮道歉、賠償原告精神損失共計(jì)8 000元。

五、我國(guó)死者肖像保護(hù)制度的完善

相關(guān)法律法規(guī)和司法實(shí)踐構(gòu)建起來以直接保護(hù)為中心的死者肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則，同時(shí)保護(hù)死者的肖像權(quán)及死者近親屬的追思利益。這一做法廣為司法機(jī)關(guān)接受，經(jīng)過了司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，正在制定中的《人格權(quán)法》應(yīng)當(dāng)繼承。同時(shí)，應(yīng)積極借鑒比較法中比較成熟的保護(hù)規(guī)則，在正在進(jìn)行的《人格權(quán)法》立法中完善和細(xì)化死者肖像保護(hù)的有關(guān)制度。

（一）堅(jiān)持直接保護(hù)的方法。通過對(duì)死者肖像權(quán)直接確認(rèn)的方式進(jìn)行直接保護(hù)。這種規(guī)則，源自司法實(shí)踐，并廣為司法機(jī)關(guān)所采用，是一種適合于我國(guó)國(guó)情的有益做法。同時(shí)，在比較法中，直接保護(hù)理論也成為死者人格利益保護(hù)的一種趨勢(shì)。日本人格權(quán)法權(quán)威五十嵐清教授、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名法學(xué)家王澤鑒教授都認(rèn)為，相比于間接保護(hù)方式，直接保護(hù)方式更為可取。所以，在未來的《人格權(quán)法》立法中，我們應(yīng)該堅(jiān)持對(duì)死者肖像權(quán)確認(rèn)和保護(hù)的直接保護(hù)方法，并予以完善。

（二）堅(jiān)持一元的保護(hù)模式。一元保護(hù)模式與二元保護(hù)模式并無優(yōu)劣之分。一元保護(hù)模式的優(yōu)點(diǎn)是與現(xiàn)有制度的切合度高，不需要再創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，缺點(diǎn)是人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的界限會(huì)趨于模糊，二元保護(hù)模式的優(yōu)缺點(diǎn)與一元保護(hù)模式正好相反。有學(xué)者認(rèn)為，在肖像尤其是名人肖像商業(yè)化利用日益頻繁的當(dāng)今社會(huì)，將肖像權(quán)塑造為既包含精神利益也包含財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利似乎更為妥當(dāng)[2]（p.70） 。筆者同意這種觀點(diǎn)，無論從我國(guó)法律的大陸法系傳統(tǒng)，還是從相關(guān)制度的立法成本上來看，未來的《人格權(quán)法》立法中，對(duì)死者肖像的保護(hù)，我們應(yīng)該堅(jiān)持一元的保護(hù)模式。

（三）規(guī)定部分權(quán)利能力制度。對(duì)死者肖像采直接保護(hù)方法，最大的障礙是民事權(quán)利能力制度。一些學(xué)者就是從自然人權(quán)利能力始于出生、終于死亡這一民法基本理論推導(dǎo)出死者不享有肖像權(quán)，這一認(rèn)識(shí)不免失之簡(jiǎn)單。我們可以通過局部修正的方式，使傳統(tǒng)民事理論適應(yīng)這一法律現(xiàn)象。具體的就是規(guī)定死者具有部分權(quán)利能力，即死者在死亡后，不可能具有傳統(tǒng)的一般權(quán)利能力，但是其應(yīng)該具有部分權(quán)利能力。理論基礎(chǔ)就在于姓名、肖像等個(gè)人形象，能夠不依賴于死者的生命而繼續(xù)存在。部分權(quán)利能力制度已經(jīng)得到了德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的普遍承認(rèn)。賦予死者部分權(quán)利能力，可以克服傳統(tǒng)民事權(quán)利能力制度僵化的缺點(diǎn)，更好的保護(hù)死者及其近親屬的利益。

（四）規(guī)定死者肖像保護(hù)的具體期限。在德國(guó)，1907年《藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第22條規(guī)定，肖像權(quán)人死后肖像保護(hù)的期限為10年，在這個(gè)期間之后死者利益可通過一般人格權(quán)來保護(hù)。在美國(guó)，各州對(duì)死者肖像的保護(hù)期限規(guī)定不盡一致，俄克拉荷馬州為100年，德克薩斯州為50年，加利福尼亞州為70年，田納西州為10年，佛羅里達(dá)州為20年。筆者認(rèn)為，對(duì)死者肖像的保護(hù)理應(yīng)設(shè)定一個(gè)合理期限，不然這種權(quán)利會(huì)被死者繼承人多年把持，坐享其成，不利于社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。與著作權(quán)相比，肖像權(quán)的取得，雖然與肖像權(quán)人的努力分不開，但社會(huì)公眾和媒體傳播也在其中起了很大的作用。因此，死者肖像的保護(hù)期限應(yīng)等于或短于著作權(quán)的保護(hù)期限，如法律可以規(guī)定自然人死亡后的30年或40年為死者肖像保護(hù)的期限。

（五）規(guī)定死者肖像保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的主體。自然人死亡后，其肖像權(quán)受到侵害的，應(yīng)當(dāng)由死者近親屬行使請(qǐng)求權(quán)[7]（p.473） 。死者的近親屬可以依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 2條第1款的規(guī)定行使請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。死者沒有近親屬的，可以參照《民事訴訟法》關(guān)于環(huán)境公益訴訟的訴訟模式和權(quán)利構(gòu)造，由法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織依據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定提起訴訟，保護(hù)死者的肖像權(quán)。法律規(guī)定的機(jī)關(guān)可以是人民檢察院，其他有關(guān)組織可以是死者生前所在的單位、組織、養(yǎng)老院、敬老院、聯(lián)合會(huì)等社會(huì)團(tuán)體。當(dāng)這些法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織發(fā)現(xiàn)死者的肖像被以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的方式使用的時(shí)候，可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，要求侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（六）規(guī)定死者肖像財(cái)產(chǎn)性部分的保護(hù)規(guī)則。肖像權(quán)是人格權(quán)商業(yè)化利用的先鋒與主要表現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第100條、《民通意見》第139條都表明肖像權(quán)具有商業(yè)利用的權(quán)能。《侵權(quán)責(zé)任法》第20條也對(duì)肖像權(quán)中的財(cái)產(chǎn)部分保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。死者肖像權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性部分主要體現(xiàn)為商業(yè)使用尤其是商業(yè)廣告中投入使用死者的肖像所獲得的財(cái)產(chǎn)價(jià)值?，F(xiàn)有司法解釋的保護(hù)規(guī)則主要針對(duì)死者肖像權(quán)中的精神性部分，對(duì)于財(cái)產(chǎn)性部分沒有涉及。對(duì)此，未來中國(guó)的《人格權(quán)法》應(yīng)當(dāng)予以規(guī)定。在這里，我們可以借鑒德國(guó)法關(guān)于死者肖像財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)規(guī)則，特別是1999年的“迪特利希（Marlene Dietrich）案確定的財(cái)產(chǎn)部分相關(guān)權(quán)利移轉(zhuǎn)于死者的繼承人，由其按照死者明示或可推知的意思表示行使的規(guī)則。具體設(shè)計(jì)為，死者肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)部分應(yīng)作為死者的遺產(chǎn)由死者近親屬繼承。死者近親屬行使死者肖像權(quán)同樣受到限制，即不得違反公序良俗和死者明確或可推知的意思表示。未經(jīng)同意商業(yè)利用死者肖像的，近親屬可以主張停止侵害、排除妨害，同時(shí)可以要求損害賠償。損害賠償?shù)木唧w數(shù)額可以參照現(xiàn)實(shí)交易中與死者具有大致相當(dāng)名氣的人或死者生前以其人格特征被商業(yè)推廣的使用費(fèi)來認(rèn)定[8]（p.254） 。侵權(quán)人在商業(yè)利用中獲取利益的，可以同時(shí)適當(dāng)考慮獲利情況。

六、余論

死者肖像在我國(guó)經(jīng)歷了由法律不予保護(hù)到明確承認(rèn)和保護(hù)死者肖像權(quán)的發(fā)展歷程，取得了一些進(jìn)步，但總的來說，相關(guān)保護(hù)立法還不完善。對(duì)死者肖像保護(hù)問題進(jìn)行研究，是尊重死者、維護(hù)社會(huì)公序良俗以及維護(hù)死者近親屬利益的必然要求，對(duì)完善我國(guó)正在進(jìn)行的《人格權(quán)法》也多有裨益。筆者相信，隨著我國(guó)死者人格利益保護(hù)研究的不斷深入，相關(guān)制度在不久的將來會(huì)得到進(jìn)一步的完善。總之，身后救濟(jì)絕非是讓逝去的亡靈重新陷入世俗的利益計(jì)算，而是讓人們生活在對(duì)未知世界的合理期待中[9]（p.108）。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1][日]五十嵐清.人格權(quán)法[M].鈴木賢，葛敏譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[2]冉克平.肖像權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益及其救濟(jì)[J].清華法學(xué)，2015（4）.

[3]王澤鑒.人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[4]王利明.人格權(quán)法研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005.

[5]崔栓林.論私法主體資格的分化與擴(kuò)張[M].北京：法律出版社，2009.

[6]楊巍.死者人格利益之保護(hù)期限[J].法學(xué)，2012（4）.

[7]楊立新.人格權(quán)法[M].北京：法律出版社，2011.

[8]張紅.人格權(quán)各論[M].北京：高等教育出版社，2015.

[9]稅兵.身后損害的法律擬制——穿越生死線的民法機(jī)理[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2011（6）.

（王歌雅：黑龍江大學(xué)教授，博士研究生導(dǎo)師；李云濱：黑龍江大學(xué)博士研究生）

[責(zé)任編輯 冒潔生]