摘 要 獨立董事制度是促進公司有效治理的機制之一，是推動公司良性發(fā)展的一種管理形式。其所特有的“獨立性”特征是其靈魂所在。然而從我國引進的獨立董事制度的實施情況來看，獨立董事的獨立性明顯缺失，未充分發(fā)揮制度應有的功能與作用。而獨立性缺失的原因不僅存在于制度實施的具體過程也包括其所依存環(huán)境的影響。因此，本文建議從選任機制、激勵機制、法律法規(guī)等方面具體完善，保證制度在我國的蓬勃發(fā)展。

關鍵詞 獨立董事 獨立性 保障機制

作者簡介：李颯颯，鄭州大學本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.047

法國著名思想家孟德斯鳩曾指出，對權力進行控制的最好辦法就是用權力制約權力。公司的有效治理需依靠各個機制之間的有效配合，特別是各個機制間權力的合理分配。產生于美國的獨立董事制度為治理公司內部管理缺陷發(fā)揮了重要作用。隨著全球公司治理運動的開展，這一制度在國際間廣為傳播，并在日本、德國等眾多國家發(fā)揮了顯著作用，而在董事會中引入獨立董事更是已成為各個國家對上市公司的法定要求。我國順應發(fā)展的需要，也適時引進此制度，依托其特有的“獨立性”特征，彌補我國公司治理中的缺陷。然而在具體實施中卻表現出一些“水土不服”的現象，“獨立性”的實現受阻，相應的急需建立一系列的保障措施來維護其功能的實現。

一、 獨立董事制度的價值

獨立董事是指不在公司擔任其他職務，自身在人格、權利等方面有很強的獨立性，不受在職公司或是公司其他人員的干預而能獨立判斷、客觀決策的董事。獨立董事制度建立的初衷是為公司整體利益考慮，監(jiān)督公司權力的行使，優(yōu)化公司治理機制。當內部股東權力占據主導地位，公司董事多會自覺或不自覺的服從大股東的行為導向，不免做出有損中小股東或外部人利益的事情。獨立董事之“獨立”，主要體現在其人格、經濟、權力行使等多方面的獨立性，也正是因為其能不受公司大股東、實際控制人，或是其他與公司有利害關系的人的影響，能獨立、客觀的履職，進而達到維護公司和中小股東利益的目的。這也是“獨立性”作為其根本內涵的表現。

獨立董事的獨立性價值主要體現在以下兩個方面：一方面是，其獨立性在一定程度上體現為對董事會、管理層行使公司權力的制衡，在公司自我監(jiān)督失效或是體制內監(jiān)事會監(jiān)督作用弱化的情況下，以獨立董事這一獨立、客觀的形式介入公司管理系統，對潛在的經營權濫用形成外部監(jiān)督，加強對經理不合理經營行為的約束，對事關公司利益的重大關聯交易等行為進行及時監(jiān)控，防范可能發(fā)生的風險。另一方面是，獨立董事獨立于公司的利益，能以“旁觀者”的角度對公司的經營決策等提出相較“當局者迷”情況而更加客觀的建議。同時，獨立董事的一個策略是可以努力動員外部的“力量資源”，如新聞界和政府管理層給公司的治理和發(fā)展創(chuàng)造良好的外部環(huán)境和動力。董事會的決策應具有前瞻性和預期性，因此即使董事會成員不是公司創(chuàng)始董事也無大礙?！吨笇б庖姟分忻鞔_將獨立董事具備法律、管理、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗作為其任職的必要條件。我國實踐中的獨立董事一般都是由具有財務、法律、管理等方面專長的專家擔任，能夠為公司提供專業(yè)方面的知識、信息，也更能從其他方面或是以更專業(yè)性的視角來看待問題，為公司發(fā)展提出更有實踐意義的策略。另外，國外學者在調查研究中發(fā)現董事會中獨立董事的加入對于提高股民的信心有著積極的影響。

從獨立董事制度在國外的發(fā)展狀況看來，其價值也有較明顯的表現：第一，在美國，獨立董事制度最早出現于美國上市公司的治理機制中。英美法系國家采用“一元制”公司治理模式，董事會集公司的經營管理權與監(jiān)督權于一體。這一模式過于重視經營機關的決策能力和執(zhí)行效率，而忽視經營者個人資本逐利的本能，對董事會的自我監(jiān)督能力過于自信，必然會在逐漸發(fā)展中暴露出弊端。也正是為了避免由此帶來的董事會失靈和管理層的內部人控制問題，美國在其公司治理模式中便引入外部董事和獨立外部董事。其于1934年、1940年分別頒布《證券交易法》、《投資公司法》，其中前者規(guī)定有“非雇員董事”，后者則要求在投資公司中至少40%的董事是“非利益相關者”，也由此使得獨立董事制度在美國發(fā)展?jié)u趨成熟，在公司治理中扮演重要角色，并隨著美國資本的全球擴張，這種公司治理機制也在全球范圍內得到推廣。第二，在日本，獨立董事制度從英美法系國家逐漸影響至大陸法系國家，2002年日本商法修改正式引入獨立董事制度。并在其制度吸收學習的過程中，切實結合國情，分析國家制度間的差異和需求，對制度做具體的調整和國土化改造。不同于美國將設立獨立董事作為一項強制性規(guī)定，而是將其變更為可選擇性的制度，規(guī)定公司機構設置上可以在傳統監(jiān)事模式和獨立董事制度模式間自主選擇。實踐證明，日本的這種選擇合國情，使此制度在異國他鄉(xiāng)同樣“茁壯成長”。

二、我國獨立董事的現狀與問題

（一）我國獨立董事現狀

回溯我國獨立董事制度的發(fā)展歷程，可知我國的獨立董事制度引自美國，不過其動因卻與之大不相同。相比美國公司股權過于分散，我國上市公司股權則是過于集中，呈現“一股獨大”的局面，此種情形之下極易出現大股東控制董事會，操縱股東大會借助關聯交易等方式，過分追求個人利益而忽視甚至侵害債權人和中小股東的合法利益。再者，我國的公司治理模式雖然是“二元制”模式，分設經營機關和監(jiān)督機關，但我國又不同于德國，監(jiān)事會的權利有限，甚至在任免機制上都會與董事會有關聯。因此為促進公司的有效管理，維護公司整體利益和中小股東利益，也適應全球化發(fā)展的需要而發(fā)展我國的獨立董事制度。

1993年7月，青島啤酒股份有限公司赴香港聯交所上市，成為國內首家赴境外上市的股份有限公司。按照香港聯交所設立獨立董事的要求，公司聘請阮北耀先生和于福忠先生擔任獨立董事，開創(chuàng)中國上市公司引入獨立董事制度的先河。1999年，在《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中將境外上市公司設立獨立董事作為剛性規(guī)定，這也是我國首次強行規(guī)定設立獨立董事。隨著2001年《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》的發(fā)布，正式表明獨立董事制度在我國的確立。在上海第一食品公司獨立董事維護中小股東利益一事中，股東甘先生向獨立董事請求，希望其向公司反映股東想了解公司決策對流通股股東的影響一事，滿足了以甘先生為代表的中小股東在獨立董事幫助下實現自己訴求，維護自己合法權益的愿望。再者，從中國海洋石油有限公司的公司治理實踐來看，獨立董事制度在完善公司發(fā)展模式、改進治理機制、促進公司發(fā)展等方面確實可發(fā)揮重要作用。

（二）我國獨立董事的問題

我國現階段獨立董事“不獨立”，其獨立性明顯缺失。《指導意見》中對獨立董事的任職資格從正面肯定與反面排除兩方面進行限定，在反面排除中明確表示獨立董事必須具有獨立性。我國上市公司之所以引進獨立董事，就在于基于獨立董事的獨立性特點而發(fā)揮其對公司權力行使進行監(jiān)督，就一步促進公司信息披露的真實性、完整性、準確性。限制抑或制約大股東濫用公司權力進行內部控制，損害中小股東利益，危及公司良性發(fā)展。

根據四川上市公司協會與《中國證券報》2005年聯合開展的問卷調查，當被問及“你是否有過應該投反對票或棄權票但卻投了贊成票的時候，若有，有多少次”時，選擇“偶爾一次”的獨立董事占了100%。當被問及這樣做的原因時，18%的獨立董事選擇了“礙于大股東或其他高管的面子”，27%的獨立董事選擇了“對自己的判斷沒有信心”，剩下的獨立董事選擇了“其他”。從獨立董事制度的設立初衷來說，其正是以獨立董事外部性、獨立性、客觀性的特征為基石，來促使公司決策的客觀性、民主性、合理性，但實際情況看來并不樂觀，獨立董事并未實現完全“獨立”，國內民眾對于其存在的合理性甚至多生懷疑，或將其戲稱為“花瓶董事”、 “聾子的耳朵”等。獨立性作為獨立董事制度的靈魂，是其存在的支柱，“獨立性”得不到保證，制度的有效性自然無處談起。

三、我國獨立董事“獨立性”缺失的原因

分析獨立董事“獨立性”缺失問題，其原因主要體現在內外環(huán)境這兩大方面。就其內部環(huán)境而言：第一，從我國獨立董事任免機制來看，實體法在積極性規(guī)定的基礎上雖有消極性規(guī)定，但并不全面，比如并未對與公司有過重大業(yè)務往來的人員進行限制。程序上的規(guī)定在實踐也逐漸出現弊端，從規(guī)定看來，無論是其提名還是最終的決定權都將在我國上市公司股權高度集中的情形下，歸由大股東實際控制，獨立董事的選任終成擺設；1992年，由國家董事協會發(fā)起的一項調查發(fā)現，對于提名委員會完全由外部董事構成的提議，600多名被調查的CEO中，大多數人反對這一提議。由此也較為清楚的看出大股東對于獨立董事的排斥，實際上也是維護其權力不被分散的表現。第二，從當下獨立董事參與公司決策的情形來看，其參與積極性不高，對公司事務、公司發(fā)展關注度不夠，較多呈現為“花瓶董事”，與此同時，公司的激勵機制也較單一。第三，從獨立董事在董事會中的比例來看，其所占比例較低?！吨笇б庖姟分袑ι鲜泄径聲蓡T中獨立董事的人員數量有不低于三分之一的要求。而現實中獨立董事制度還不成熟，認證評價標準不統一不規(guī)范，獨立董事的市場資源還不豐富，一些公司的獨立董事比例達不到這一比例，或者即使達到法定標準，獨立董事名義獨立性指標與實質獨立性指標之間仍有較大差距。相比英美國家，規(guī)定的獨立董事比例本身也不算高，從而使獨立董事成為公司的“弱勢群體”，其話語權和認同感偏低，獨立性不能有效發(fā)揮。

就其外部環(huán)境而言：第一，我國的傳統社會文化的影響，一方面受傳統中央集權的影響，公司內部董事不愿外部人員共享其權，排斥獨立董事甚至將其視為可有可無的存在。另一方面，在人情社會，獨立董事多與董事高管有著千絲萬縷的聯系，其獨立性的有效發(fā)揮受阻。第二，獨立董事制度賴以發(fā)展的法律環(huán)境不健全不完善。目前我國有關獨立董事的規(guī)定呈現出法律層級較低，多為指導、意見性質的文件的特征。《指導意見》的規(guī)定只是原則性規(guī)定，不具有強制力，《公司法》中也并未對獨立董事的具體權利義務、任免、薪酬等做出具體規(guī)定。特別是對于獨立董事責任保護方面，相對于美國較為全面系統的董事責任保護機制，我國在這方面的機制尚未建立，在一定程度上制約著獨立董事作用的發(fā)揮。比如2001年PT鄭百文公司違反證券法規(guī)行為被查處后，證監(jiān)會對未在該公司領取分文報酬的獨立董事陸家豪處以10萬元的行政處罰，引起社會極大震動。獨立董事的責任無保障，責任不明確，使其在實際的決策中過分謹慎，從而不發(fā)表意見或直接盲從大股東的意見，最終必定會導致各種問題。第三，獨立董事人才市場不健全。沒有形成專業(yè)性、規(guī)范化、系統化的獨立董事人才培養(yǎng)市場，人才資源不豐富。同時獨立董事自身素質參差不齊，群體勢單力薄，社會的認同度不高，諸如此類問題都使其作用不能充分發(fā)揮。

四、“獨立性”保障機制建設

沒有“獨立性”的保障，獨立董事制度這一“大廈”必會傾覆。我國的獨立董事制度仍然處于急需發(fā)展階段，針對其“獨立性”缺失問題，建議從以下方面進行保障機制的建設：

（一）完善相關法律法規(guī)

建議盡快對《公司法》相關內容進行修改，完善其中對獨立董事的規(guī)定。對獨立董事的概念、任職資格、享有的權利、應盡義務、行為后果以及責任保護等各個方面進行盡可能細致具體的說明，同時為更好維護獨立股東的權利，促使這一新群體更好發(fā)揮作用，建議給予獨立股東一定的特殊權利，比如獨立訴權、否決權等?；蛘咧贫P于獨立董事的單行條例，對獨立董事的相關內容進行細化規(guī)定，嚴格選任資格，詳細獨立董事的法律責任和法律保護規(guī)定，使獨立董事制度、獨立董事的地位真正有法可依，用法律的權威性、公信力、強制力切實維護其獨立地位。

（二）改善任免機制

保證獨立性，需從源頭著手。從人選來源、提名程序上進行規(guī)制。獨立董事不獨立的原因之一表現為社會關系上的聯系，包括經濟交易關系也包括親屬關系，一些上市公司的獨立董事由董事高層提名，但高層領導提名選擇的范圍往往局限于“熟人”圈子，實難保證獨立董事的獨立性。因此保障獨立董事的獨立性必須切斷人情關系上的糾葛，建議創(chuàng)建系統完善的獨立董事人才市場，發(fā)展獨立董事協會，充分保障人才素質，保障人才來源的獨立性。借鑒英美國家獨立董事選任機制，可采用以下方式：第一，在董事會下單獨設立提名委員會行使董事提名權，避免內部董事對獨立董事選任的直接干涉；第二，中介機構從已建立的上市公司獨立董事協會中選取合適人選，并向公司推薦；第三，完善選舉制度，在股東大會決定獨立董事時采用累積投票制度，充分保障中小股東的利益。

（三）設立“獨立第三方”

獨立董事的不獨立，其中一個不可忽視的原因就是董事對報酬支付上的依賴性。相較美國上市公司中對獨立董事的任職有“自身財務狀況良好”的經濟狀況方面的規(guī)定，我國對此并無要求。證監(jiān)會《指導意見》規(guī)定給予獨立董事一定津貼，卻未明確支付的標準。現實中各公司給付的報酬從幾千、幾萬到幾十萬不等，而報酬過高一定程度上容易使獨立董事對公司形成依賴，從而難以保持其獨立性。且公司直接支付獨立董事薪水的方式，一定程度上也會產生大股東們借薪酬而對獨立董事獨立自由行使監(jiān)督、決策等權力形成束縛。因此建議由上市公司每年直接向已建立的獨立董事協會或是第三方機構繳納一定資金，由該協會或機構按照統一標準向獨立董事發(fā)放報酬。

（四）健全激勵機制

人有逐利的本能，所謂“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”。雖說獨立董事的“獨立性”要求其和在職公司之間不能存在會影響其客觀判斷的經濟利益，但這并不意味著獨立董事不能在公司中獲得較多的利益，相反，適當的利益激勵反而更利于獨立董事功能的發(fā)揮。建議完善獨立董事的薪酬機制，可以在支付獨立董事固定報酬的同時，對表現較好的獨立董事給予股票期權。這種方式一方面有利于公司的長遠發(fā)展，另一方面也將激發(fā)董事履行職責的積極性?？紤]到現在的董事多為社會知名人士，大多都有更注重非物質激勵的偏好，建立聲譽機制，設立誠信檔案，定期對獨立董事的履職情況和履職表現進行評價，設立信用等級體系，進而激勵獨立董事更獨立客觀的履職。

（五）提高獨立董事比例

雖然在美國安然事件中即使17名董事會成員中有15名為獨立董事，也未能有效遏制管理層的欺詐行為，致使公司破產，造成巨大損失。但也不能由此否認獨立董事的比例的重要性。更何況現階段我國獨立董事制度尚未成熟，公司股權結構呈現“一股獨大”局面，公眾對獨立董事制度的認可度仍有待提高。先從提高獨立董事的比例入手，保證其地位，壯大群體，增強獨立董事的話語權和影響力，使其能真正憑借特有的獨立客觀的立場優(yōu)勢發(fā)聲，保護債權人和中小股東的合法利益，健全公司發(fā)展模式。

五、結語

鑒于獨立董事制度在英美等國家取得的顯著成效，我國也適時引入這一制度，但從現階段獨立董事在我國的發(fā)展狀況來看可謂“具其行而不具其神”，究其根源還是在于制度的獨立性保障機制建設力度不夠?！蔼毩⑿浴弊鳛楠毩⒍轮贫鹊撵`魂，是制度真正發(fā)揮價值的核心保障。但事物的發(fā)展總要經歷一個幼稚到成熟的過程，而移植來的事物更需經過逐漸本土化的過程，最終實現與一國經濟制度、文化環(huán)境等的契合。為使獨立董事制度能在我國真正生根發(fā)芽，發(fā)展壯大，我們應從完善法律法規(guī)、選任機制、激勵制度等多個方面保障獨立董事的“獨立”，而這項工作依舊任重道遠，還需社會各方共同努力。

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