摘 要 本文主要圍繞允諾禁反言這一概念，英美合同法中可能僅次于對價原則的一個概念，進行其來源及發(fā)展的探索。作為可以繞過對價桎梏、直接賦予非正式合同強制執(zhí)行力的允諾禁反言，其來源和發(fā)展過程十分具有探討的意義。從其來源上來說，本文發(fā)現(xiàn)其形式上來源于證據(jù)法中的禁反言規(guī)則，進而通過程序法對實體法的影響獲得了實體上的效力，而從其實質(zhì)上而言，其精神內(nèi)核脫胎于對于信賴?yán)娴谋Ｗo，而這種保護自始就潛藏在對價公式中的損害要素中。在允諾禁反言的發(fā)展中，英美兩國由于不同的司法土壤獲得了迥然不同的理論發(fā)展與司法認同，而在認同度更高的美國，通過《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》的演變，允諾禁反言從初始的模糊性、可能性的標(biāo)示發(fā)展成了一種具有相當(dāng)強制效力的司法運用途徑，但與對價原則的關(guān)系還是存在爭議。而通過對于現(xiàn)今允諾禁反言的學(xué)理地位和司法適用的進一步探討，本文認為，允諾禁反言遠遠沒有成為一種可以凌駕于對價原則之上的合同效力基礎(chǔ)，而是作為一種衡平性的補充性救濟基礎(chǔ)。在縱覽允諾禁反言整個的發(fā)展過程后，本文認為在法哲學(xué)對經(jīng)濟變革的反映下，伴隨著傳統(tǒng)對價理論的弱點暴露以及陪審團制度的衰落，允諾禁反言逐漸成為了我們今天認識的形態(tài)。

關(guān)鍵詞 允諾禁反言 對價 英美 合同法

作者簡介：孫毅，中國政法大學(xué)研究生院比較法學(xué)院。

中圖分類號：D913 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.013

近現(xiàn)代合同法思想史的發(fā)展主線為古典合同理論向現(xiàn)代新古典合同理論的進程，其發(fā)展不可謂不曲折，其中有一種呼聲難以忽視，那就是吉爾默教授在其《契約的死亡》中指出的合同和侵權(quán)的界限正在模糊，古典合同理論面臨“死亡”的結(jié)局。在他的闡述中，準(zhǔn)契約、不當(dāng)?shù)美碚摰陌l(fā)展和“允諾禁反言”分別從“獲益”和“受損”兩方面突破了傳統(tǒng)合同理論的框架。雖然吉爾默教授的“合同死亡論”在事后被諸多學(xué)者視為一種過慮，但是其在書中闡述的合同法與侵權(quán)法之間的界限模糊卻是實實在在的發(fā)生的。這種模糊比較重要的側(cè)面，正如英國學(xué)者特萊特爾指出的，“對價原則的未來發(fā)展可能會與允諾禁反言等禁反言形態(tài)糾纏在一起?！?所以在本文，為了使得討論可以比較深入，將選取“允諾禁反言”這一方面進行歷史的梳理，深刻了解“允諾禁反言”的由來前去，進而力圖把握這一古典合同理論思想發(fā)展的重要線索。

在關(guān)于允諾禁反言的研究上，國內(nèi)著述并不多見，其中對于允諾禁反言起源與發(fā)展的論述并不系統(tǒng)，雖然禁反言的形式與信賴損害的線索都有出現(xiàn)，但并沒有一種較為整齊的形式去闡述允諾禁反言完整的淵源與發(fā)展，另外，對于允諾禁反言產(chǎn)生的客觀社會環(huán)境與司法變遷也沒有做過多深入的討論。所以，本文就著重在此兩方面力圖進行整理。一方面，本文創(chuàng)新地將法學(xué)概念的外部形式與內(nèi)部精神分而治之，分別考察其起源并予以匯合。進而，另一方面，在統(tǒng)觀整個允諾禁反言的發(fā)展歷程后，結(jié)合英美兩國的司法實踐，以歷史性、社會性的視角去發(fā)掘允諾禁反言制度發(fā)展的內(nèi)在動力。

以下，本文將從允諾禁反言的誕生淵源、允諾禁反言在英美兩國不同的發(fā)展進路以及當(dāng)今允諾禁反言的學(xué)理地位及司法運用這樣的安排進行時間上的梳理，最后對允諾禁反言背后的演變原因進行分析總結(jié)。

一、允諾禁反言的誕生淵源

（一）允諾禁反言的形式來源——禁反言（Estoppel）

“允諾禁反言”（Promissory Estoppel）中的“禁反言”（Estoppel），或者說“禁反悔”，的概念是來源于英美證據(jù)法中的。允諾禁反言“Promissory Estoppel”其中的“estoppel”這個詞據(jù)學(xué)者考據(jù)，來源于愛德華·科克公爵的《英國法概要》，是中世紀(jì)法語“estoupe”和英語“stopped”的組合，指的是“因為一方當(dāng)事人自己的行為或承諾使其難以再開口主張或辯解事實的真實性?！?可見，其實“允諾禁反言”的上位性概念“禁反言”制度始源是一種證據(jù)法上的排除性規(guī)則。我國學(xué)者也將其表述為“被阻卻” ，即法院禁止當(dāng)事人一方在訴訟中主張或否認某一事實的存在，即提出某一事實的當(dāng)事人一方不得依相反的證據(jù)否認該事實，從而確認該事實的存在并免除信賴方的舉證責(zé)任。

這樣一種證據(jù)法的程序性規(guī)則，由于不斷在司法實踐中使用產(chǎn)生實體性效力，而逐漸發(fā)展出了具有了實體法效力的分支“禁反言”規(guī)則。例如記錄禁反言（estoppel by matter of record），判決禁反言（estoppel by judgment），契據(jù)或臘封文書禁反言（estoppel by deed or estoppel by matter in writing），協(xié)議禁反言（estoppl by convention），過失禁反言（estoppel by negligence），財產(chǎn)權(quán)禁反言（proprietary estoppel），表示禁反言（estoppel by representation）和行為禁反言（estoppel by conduct）等等 。對于這諸多種類的“禁反言”形式如何分類學(xué)界也有不同觀點。據(jù)學(xué)者考據(jù)，《朗文法律詞典》將禁反言分為四大類：記錄在案的事實禁反言、契據(jù)禁反言、事實或行為禁反言、衡平法上的禁反言（包括允諾禁反言和財產(chǎn)所有人的禁反言）。其中前三類都是作為證據(jù)法上的禁反言出現(xiàn)的，其中劉承韙教授認為，普通法意義上的禁反言是由證據(jù)法上的事實或行為禁反言發(fā)展而來。 而到后來至19世紀(jì)初期，禁反言不再是契約中陳述的自動結(jié)果而是一些正式訴訟的自動結(jié)果，他不再是一條有關(guān)證據(jù)和舉證責(zé)任的規(guī)則，而是實體法上的公平和正義的規(guī)則。

在實體法的視角下，由于英式獨特的法院兩分系統(tǒng)，禁反言又可分為普通法禁反言（ legal estoppel）和衡平禁反言（equitable estoppel）。一般來說，普通法禁反言包括了契據(jù)禁反言、協(xié)議禁反言和表示禁反言，而衡平禁反言正是對于表示禁反言的一種補救。衡平禁反言簡單來說，即如果一項損害由于未滿足表示禁反言的全部要件而不能在普通法院獲得救濟，但如就此結(jié)束將造成不公正，為避免這種嚴(yán)苛性，衡平法使之能在衡平法法院獲得充分救濟。 允諾禁反言正是在丹寧勛爵（Denning J.）在判決著名的“高樹案”后被補充創(chuàng)制為衡平禁反言的一部分，英國法學(xué)家特萊爾（Treitel）教授更是認為衡平禁反言在英國法上應(yīng)當(dāng)專指允諾禁反言（原因一是陳述禁反言作為普通法上的原則早在1848年Freemanv.Cooke案中即已確立；原因之二是允諾禁反言從其歷史發(fā)展來看完全從衡平法上發(fā)展而來，是純粹的衡平法原則。） 。可以看到，“允諾禁反言”其“禁反言”的規(guī)則形態(tài)的程序邏輯來源于程序法中的英美證據(jù)法規(guī)則，發(fā)展脫胎于實體法中的英國衡平法院，故而其天生就帶有公平正義的衡平屬性。

（二）允諾禁反言的實質(zhì)來源——信賴?yán)妫╮eliance interest）

允諾禁反言其“禁反言”形式起源于英美法的程序法規(guī)則，但是其精神內(nèi)核來源于對于“合理信賴?yán)妫╮easonable reliance interest）”的確認與保護。一言以蔽之，允諾禁反言的精神正如丹寧勛爵（Denning J.）所言“My promise is my duty” ，注重的是允諾和行為的一致性價值，旨在保護無償允諾人的合理信賴的正義性訴求。關(guān)于“合理信賴”利益的保護，本文認為，其作為英式違諾賠償訴訟（assumpsit）中的固有價值，由于對價理論的發(fā)展（尤其是美國霍姆斯教授的“交易對價”理論）被掩蓋，之后經(jīng)過以朗·富勒（Lon Fuller）教授的《合同損害中的信賴?yán)妗窞榇淼默F(xiàn)實主義興起，信賴?yán)嫱ㄟ^對傳統(tǒng)的對價理論批判的基礎(chǔ)上被重新確認與保護。在這樣的一個先抑后揚的過程中，英美兩國由于已經(jīng)有了側(cè)重不同的對價視角與司法系統(tǒng)，允諾禁反言在兩國的確立過程也由此呈現(xiàn)了不同的特點。

違諾賠償之訴（assumpsit）在十五世紀(jì)被普通法法院在突破傳統(tǒng)令狀制度（writ system）的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展出來，其“統(tǒng)一了合同訴訟形式、提供了允諾執(zhí)行的一般根據(jù)，更重要的或許還在于它使得對價這一早先沒有任何技術(shù)意義的詞語在16世紀(jì)變成了用來表達違諾賠償之訴構(gòu)成的必要條件的技術(shù)性詞語” 。另外，法史學(xué)家霍茲沃斯（Holdsworth）指出作為現(xiàn)代合同中心規(guī)則的對價的“核心要素和最終內(nèi)容水全部從規(guī)制普通法的清償債務(wù)之訴（debt）和違諾賠償之訴的規(guī)則中發(fā)展出來，且尤其是從后一訴訟形式的持續(xù)擴張發(fā)展起來的規(guī)則中而來。” 這樣一種發(fā)源性制度，起始是帶有侵權(quán)法特點的，而英式“獲益——受損（benefit&detrimental）對價”理論中至關(guān)重要的“受損”要素即起源于此，如范斯沃斯（E.Allan Farnsworth）教授指出：“對價原則的受諾人的損害要素是從特別違諾賠償之訴的信賴中發(fā)展而來。” 可見，對信賴?yán)鎿p害（detrimental reliance）的保護本就是現(xiàn)代合同法價值的固有組成。

然而，隨著對價理論的發(fā)展，“信賴損害”這一概念逐漸沉寂。在英式“獲益——受損”對價公式下，“信賴損害（detrimental reliance）”被更廣泛的“損害對價（detrimental as a consideration）”因素所包含，普通法院不再將信賴損失作為非正式合同的獨立救濟基礎(chǔ)。而在美式“交易對價理論”下，這種掩蓋更提升為一種邏輯上的不相容，關(guān)注“契約的正式性和外部性”的霍姆斯主義在“絕對契約責(zé)任”思想的指導(dǎo)下，更沒有給“信賴?yán)妗绷粝逻m用的空間。不過當(dāng)我們擴大視角，可以看到雖然18世紀(jì)到19世紀(jì)前期的法學(xué)家在理論上是或多或少忽視信賴?yán)娴谋Ｗo的，但是司法實踐中卻是有一股保護“信賴?yán)妗钡摹鞍涤俊钡摹６S著經(jīng)濟變革的發(fā)生，商業(yè)交易形式的復(fù)雜化，這條暗涌逐漸浮上水面，在司法領(lǐng)域霍特大法官（John Holt）在1703年的“Coggs V. Bernard”案中再次發(fā)掘了信賴?yán)娓拍畹膬r值，而在學(xué)術(shù)領(lǐng)域以科賓（Corbin）、朗·富勒（Lon Fuller）為代表的自然法主義伴隨著對于霍姆斯現(xiàn)實主義的批判而興起，“合同中的信賴損害”重新得到區(qū)分與重視，這也便成為“允諾禁反言”形成的實質(zhì)性法哲學(xué)基礎(chǔ)。

二、英美兩國的不同發(fā)展進路

英美法對于一般契約理論有著不同的理解，司法實踐也有著不同的側(cè)重，因而雖同為英美法系，但是允諾禁反言在兩國的發(fā)展特點非常迥異。

（一）允諾禁反言在英國的發(fā)展

作為普通法傳統(tǒng)的老家的英國，其后首先在商事案件“High Tree” 案中由著名法官丹寧勛爵（Lord Denning）確立了“允諾禁反言”原則。其在判決中之著名論述“如債權(quán)人對債務(wù)人已表示接受少數(shù)數(shù)目以清償較大數(shù)目之債務(wù)，經(jīng)債務(wù)人業(yè)已依約履行，縱債務(wù)人未給予債權(quán)人其他之酬勞或?qū)r，此項約定即生效力，禁止債權(quán)人再違反之前之允諾”?？梢姡摹霸手Z禁反言原則”是在處理部分債務(wù)給付的問題上，對“平乃爾規(guī)則（Pinnels Case Rule）”修正的基礎(chǔ)上而建立起來的。 其脫胎于商事案件的判決，但是仍然具有諸多限制。如“Combe v. Combe” 案中丹寧法官指出，不得援引“高樹案”的判決概因本案中當(dāng)事人雙方無契約存在，而“允諾禁反言”原則不能獨立構(gòu)成訴訟。楊楨教授概括此時“允諾禁反言”的適用限制在于“（1）債務(wù)人需因債權(quán)人之要約受有損害；（2）僅發(fā)生停止清償之效力，而無消滅債務(wù)之效力；（3）允諾禁反言之原則僅可作為抗辯，不得成立獨立之訴，即丹寧大法官所言“A shield and not a sword”。后允諾禁反言在英國法院實際上并沒有得到廣泛的采用，發(fā)展亦不如美國迅速，在1970年丹寧法官在參與審理“Panchaud Fr'eres SA” 一案時，將禁反言原則擴張至禁反行為（estoppel by conduct）進行適用，進而將傳統(tǒng)的“Waiver”原則修正使用。

（二）允諾禁反言在美國的發(fā)展

作為英美法系中對于英國法的繼承者，美國法院其實更早發(fā)展并實踐了“允諾禁反言”規(guī)則。一開始，允諾禁反言是作為對價原則的一種例外，即無償贈與允諾的一種例外救濟規(guī)則出現(xiàn)的，例如在“Ricketts v. Scothorn”一案中 ，承認無償允諾因為受諾人的信賴損害而具有執(zhí)行力。本案中，祖父為使孫女免去工作之苦，簽發(fā)一張2000元本票贈與但并未要求孫女辭去工作作為交換。法院雖然認為孫女并未提供對價以約束其祖父的簽發(fā)票據(jù)的行為，但卻基于孫女辭去工作的“信賴行為”認定有“損害”，判決中援引“衡平禁反言（estoppel in pais）”認為祖父應(yīng)該對票據(jù)負責(zé)。顯然，本案中法院將“衡平禁反言”原則擴張適用于允諾性質(zhì)的意思表示的情形（promissory expressions）。 由此之后，允諾禁反言逐漸在美國普通法中得到位置，但其適用范圍相當(dāng)限制在“非商業(yè)情形”，例如轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的無償允諾、寄托、慈善捐助、家庭成員之間的允諾、養(yǎng)老金允諾等等，這種情形一直到《第一次合同法重述》出臺才有了相當(dāng)擴張。

可以看到，雖然采取了同樣的“允諾禁反言”原則，但是其在英美兩國無論是在確立案例、理論背景、判決采用還是嗣后發(fā)展方向上都有不同的進路，所以正如學(xué)者所言，探討英美法上的允諾禁反言規(guī)則時，絕不可將其脫離于特定的時空維度。 所以，本文為了使得探討更有深度和意義，避免引起理論體系上的交叉混亂，后文將重點探討允諾禁反言在美國的發(fā)展，即《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》中關(guān)于允諾禁反言的變化。

（三）從《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》

美國的“重述”運動為合同法帶來了一次一體化的高潮，但也相應(yīng)將不融洽的理論窠臼暴露了出來，“允諾禁反言”就是其中一例。而在自《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》的發(fā)展中，基于對于信賴?yán)娴挠鷣碛匾?，“允諾禁反言”原則獲得了地位的提升。

威靈斯頓與科賓共同參與了《第一次合同法重述》，理念上的分歧使得《第一次合同法重述》患上了吉爾默教授所稱的“精神分裂癥”，其集中體現(xiàn)在“對價定義”與初現(xiàn)端倪的“允諾禁反言”規(guī)定的沖突上?！兜谝淮魏贤ㄖ厥觥返?5節(jié)對于對價的限制性定義 是純粹的霍姆斯式觀點，而第90節(jié)的“約定必得行為” 卻擴展了強制執(zhí)行的基礎(chǔ)，實際上是對于允諾禁反言的模糊性妥協(xié)：“就允諾而言，要約人應(yīng)當(dāng)合理地預(yù)見承諾人因此做出的行為或者出于確定的真實個性的容忍，一但這種行為或容忍真實明確地做出，該允諾即具有法律約束力，為維護法律正義，強制履行該允諾亦為可取?！睘槭裁闯霈F(xiàn)這樣怪異的結(jié)合？吉爾默教授給出了重述工作的有趣歷史：“卡竇佐-科賓”派對于對價的模糊定義不能戰(zhàn)勝“霍姆斯-威靈斯頓”派的對價理論，但是科賓卻提出成百上千的案例清單指出了現(xiàn)實中“即不存在對價 也不存在責(zé)任的情況中，法院都加進了契約責(zé)任”這一矛盾。這一爭論反映了19世紀(jì)末20世紀(jì)初美國的法官困境，在“互惠對價”廣泛承認的背景下，法官不能單純聲稱“損害就是對價”來保護陷入沒有正式契約困境的原告，因此其尋求了“不得反悔”，也即“禁反言”的原則。

而經(jīng)過20世紀(jì)30年代世界性革命的沖擊，第二代重述者卸下了“普通法傳統(tǒng)原則”的包袱，《第二次合同法重述》應(yīng)運而生?！兜诙魏贤ㄖ厥觥分小靶刨?yán)嬖瓌t”成為非正式對價強制執(zhí)行的基礎(chǔ)，超越了“互惠交易”理論以適應(yīng)商業(yè)環(huán)境。在吉爾默教授的考察下，《第二次合同法重述》的第75節(jié)對價定義雖有科賓化的痕跡卻無實質(zhì)性變化，相反第90節(jié)受到的重視程度與實質(zhì)變化巨大：“允諾人能合理地預(yù)見其允諾會引致受諾人或第三人的作為或不作為且其允諾也確實引致了該作為或不作為，如果只有履行其允諾才能避免不公平結(jié)果的產(chǎn)生，則該允諾有約束力。對違反允諾的救濟，以達到公平為限度。”可以看到，原先“要求承諾人的行為或容忍具有明確、真實的特點”被刪除，增之以“對違反允諾的救濟，以達到公平為限度” 。除此之外，評論及其說明明確了第90條同時適用于非商業(yè)性環(huán)境和商業(yè)性環(huán)境，解決了第90條應(yīng)用局限性的問題。如此看來，“允諾禁反言”的地位被大大提升，幾有吞并“互惠對價”原則之勢，這種架空對價的危險正如評論“‘信賴之可能性大概就是強制執(zhí)行的充足理由而無需探尋有無‘對價”。可以說，《第二次合同法重述》對于“允諾禁反言”的優(yōu)待強行彌合了《第一次合同法重述》的“分裂” ，與此同時允諾禁反言在美國的司法滲透更加深入了。

三、允諾禁反言的當(dāng)今地位與司法適用

經(jīng)過上述的近代梳理，我們可以漸漸清楚了允諾禁反言的近代發(fā)展進程。如學(xué)者總結(jié)，“允諾禁反言原則經(jīng)歷的了四個歷史階段：衡平法的階段、作為合同對價原則替代的階段、侵權(quán)法中獨立請求信賴損害的階段和重回衡平權(quán)利、義務(wù)與救濟的階段?！?在這種線索指引之下，我們看到了信賴?yán)嬖谟⒚婪▏医?jīng)過18到19世紀(jì)的從沉寂到重新發(fā)現(xiàn)，再到20世紀(jì)迎來新生，暫且拋卻侵權(quán)法中的討論，允諾禁反言也伴隨著這種信賴?yán)娴摹皬?fù)興”在與對價原則的區(qū)別中獲得了自己在司法實踐中的位置，而時至今日，合同法中允諾禁反言的現(xiàn)代討論逐漸明確了一條主線，即由非商業(yè)情境向商業(yè)情境的擴張，伴隨著這種擴張討論“允諾禁反言”與“對價原則”的關(guān)系。以下，我們將從學(xué)理討論和司法實踐兩個維度試著觀察一下這種情形。

（一）學(xué)理地位

美國的情形是，“交易對價”理論是賦予合同執(zhí)行力的統(tǒng)治性理論，在這樣的理論底調(diào)下，允諾禁反言多是作為一種衡平法上考慮的補充。《第二次合同法重述》的第90條成為了以信賴為基礎(chǔ)提供法律救濟的源泉。且針對情形越來越多認可了商業(yè)交易。在《第二次合同法重述》第90條中，作為《第二次合同法重述》的報告人，范斯沃斯指出允諾禁反言適用的四個要素，即“（1）必須存在一個允諾；（2）允諾人必須有充分理由預(yù)見對方對允諾的信賴；（3）允諾導(dǎo)致了這種信賴；（3）只有強制執(zhí)行允諾才能夠避免不公平。” 上述已經(jīng)成為允諾禁反言在美國的主流觀點。在美國的“交易對價”下，雖然“合理信賴”本身并不能視為“交易的對象”，但是在市場之外或市場邊緣的合同現(xiàn)象，諸如上文提到的“無償轉(zhuǎn)讓土地”、“慈善捐助”或“家庭成員之間的允諾”等等，其強制執(zhí)行的訴求不可忽視，所以游離在“交易對價”理論邏輯之外的“允諾禁反言”，作為一種替代性存在是非常必要的。但是，也正如吉爾默教授所擔(dān)心的，信賴作為替代性基礎(chǔ)的正當(dāng)性來源于侵權(quán)法，這極有可能導(dǎo)致“合同被吸收進‘侵權(quán)法的主流之中” 。但是，美國本土伴隨著法律現(xiàn)實主義者對形式主義者的斗中獲得了上風(fēng)，這種擔(dān)憂或多或少被忽略了。

英國的情形卻與美國不同，其尤其在學(xué)理上沒有給允諾禁反言太多活躍的空間。因為英國始終沒有拋棄的是基于“獲益——受損”公式的對價原則，這種原則發(fā)展于普通法法院而不是哈佛法學(xué)院，其在一開始就帶有一種有意或無意的模糊性，這種模糊性為法官帶來了可以為當(dāng)事人“尋找”案件中的“獲益因素 ”或者“受損因素”的可能，而“受損因素”一般可以包容“信賴損害”，當(dāng)然也不必大費周章區(qū)尋求“允諾禁反言”這種“旁徑”。不過當(dāng)然的，英國也存在對于“允諾禁反言”正當(dāng)性的著述，例如阿蒂亞指出的：“約定的概念中已經(jīng)蘊含著道德的，乃至法的約束力的判斷，首先存在有關(guān)約束力的判斷，之后約定才被承認。而約定的法的拘束力的有無，與道德的拘束力之有無是不可分的，而‘信賴應(yīng)被保護正是約定背后的道德原理” 顯然阿蒂亞教授是贊賞富勒教授的《合同損害賠償中的信賴?yán)妗返模渖踔羶A向“合同上的債務(wù)可被認為主要建立在承諾著的實際的或可能的信賴之上” 。

我國學(xué)者對于區(qū)分“允諾禁反言”和“對價”的適用也提出了自己的路徑，即“簡而言之，以‘允諾禁反言原則起訴的允諾相對人，其損害雖因為由于允諾人的允諾，但是允諾人的允諾卻不是以允諾相對人的損害為交易磋商的對象?！?所以允諾禁反言發(fā)展到這里，已經(jīng)出現(xiàn)了相當(dāng)?shù)睦碚摲制?，有學(xué)者認為允諾禁反言是對價原則的替代物 ，也有認為允諾禁反言和對價截然對立的 ，另有學(xué)者主張允諾禁反言是對價原則的補充 。所以，當(dāng)下的允諾禁反言雖然看起來已經(jīng)發(fā)展到了一個節(jié)點，但是圍繞其的適用問題，如何與對價原則相處，還是一個在學(xué)界仍在討論的問題。

（二）司法適用

那么，現(xiàn)在允諾禁反言究竟在司法系統(tǒng)中獲得了怎樣的認同呢？

在司法實踐的典型案例方面，英美兩國當(dāng)然還是有著顯著的不同。作為首先在商事案件中確認了允諾禁反言的英國，其看起來在司法上邁了一大步但實際上并沒有繼續(xù)前進。丹寧勛爵在“高樹案（Central London Property Trust V. High Trees House）”確立了允諾禁反言，卻也對它加上了“a shield not a sword”的抗辯性使用枷鎖，在這種限制下以及英式對價理論的大環(huán)境下，英國法院在之后并沒有多加認可并使用“允諾禁反言”這一路徑。而在美國，在以“無償贈與允諾”這種非商事領(lǐng)域的案件“Ricketts v. Scothorn”中確認允諾禁反言之后，法院對其的適用不僅沒有停止使用反而向商事領(lǐng)域進軍。遠了如“Hoffman v. Red Owl Stores （1965）”關(guān)于商鋪特區(qū)經(jīng)營權(quán)一案，近如“Drennan v. Star Paving Co.”關(guān)于政府假設(shè)工程投標(biāo)一案，都在向我們彰顯，美國的“允諾禁反言”跨過了“非商事情境”的桎梏，正積極地在商事案件中應(yīng)用，尤其是在處理商業(yè)環(huán)境下締約接觸階段產(chǎn)生的諸多前允諾傷害的情形中得到了更多的重視。

在司法實踐更為宏觀的視角下，判例數(shù)據(jù)又是另一重要的觀察窗口。美國學(xué)者羅伯特·希爾曼（Robert Hillman）1998年一篇文章公布了“美國從1994年6月1日到1996年6月30日所有討論到允諾禁反言的公開判決”的近六百個相關(guān)案例，得到以下數(shù)據(jù)：當(dāng)事人采用“允諾禁反言”作為訴訟依據(jù)的案件的勝訴率為8.01%，成功對抗了對方動議的比率為15.74%，總的勝訴率為23.74%。在聯(lián)邦地區(qū)法院和州初審法院以“允諾禁反言”提起訴求的案件的勝訴率和聯(lián)邦地區(qū)法院以傳統(tǒng)契約理論提起訴求的勝訴率相比，后者是前者的10倍。 其得出結(jié)論：“以“允諾禁反言”為依據(jù)的案件的勝訴率很低，司法實踐中運用不成功，理論家的推測‘允諾禁反言將吞并對價交易契約理論并上升為主導(dǎo)型允諾性責(zé)任理論是不現(xiàn)實的?！?可見，學(xué)界熱鬧，司法實踐未必放的開。真正作為訴請被認可的允諾禁反言在實踐中還是占少數(shù)的，這也較為直觀的表現(xiàn)了美國法院對于“允諾禁反言”較為保守的態(tài)度。

最后，本文采取的觀點較為緩和，即允諾禁反言原則和對價原則價值取向和實現(xiàn)的功能具有相當(dāng)程度的一致性，盡管較早的案例將允諾禁反言視為對價原則的替代，但它現(xiàn)在卻一般被看做一種允諾執(zhí)行可選擇的、獨立的依據(jù)。 允諾禁反言并沒有像吉爾默教授宣稱的那樣造成了“契約（對價原則）的死亡”，相反是與對價原則并行不悖，有效補充而非完全替代。

四、允諾禁反言的演變原因

（一）法哲學(xué)對經(jīng)濟變革的反應(yīng)

如弗里德曼教授所言：“古典契約理論模式是與自由模式、放任主義的經(jīng)濟模式相對應(yīng)的。當(dāng)事人是被作為個體經(jīng)濟單位來對待的，他們在理論上享有完全的自主性與意志自由?！狈湃沃髁x的經(jīng)濟理論相信：只要人們真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定都有其最好的結(jié)局。但是，古典契約理論提倡自由卻不可能也產(chǎn)生同樣的“最好結(jié)局”，原因在于古典契約理論之自由吧法律責(zé)任壓縮至最小范圍，也把對違法行為的制裁減到了最低點。而自19世紀(jì)中期到20世紀(jì)，經(jīng)濟觀念有了顯著的變遷：“自由放任被視為為富有者和權(quán)勢者謀利的理論體系，因為有錢有勢之人可以獲得自我保險，其承擔(dān)的社會責(zé)任過于狹小?！薄捌跫s一般理論與放任主義經(jīng)濟理論的衰落，可以看作是對19世紀(jì)的個人主義向福利國家與超福利國家的轉(zhuǎn)變所作出的最初反映。”

在18世紀(jì)向20世紀(jì)乃至當(dāng)今過渡的過程中，英美國家經(jīng)歷了由自由主義經(jīng)濟的繁榮向經(jīng)濟危機的滑坡，經(jīng)歷了由壟斷大公司的維護向保護弱勢消費群體的轉(zhuǎn)向，在這樣經(jīng)濟變革推動的觀念變遷下，古典契約理論的“絕對責(zé)任思想”受到了挑戰(zhàn)?；趯τ诠哺ｌ砀鲃雍透羁痰年P(guān)注，一種牽涉面更廣的“法社會學(xué)”視角得到了注目，在霍姆斯式的法律現(xiàn)實主義者對于純粹的法律形式主義修正后，以朗·富勒，德沃金為代表的“新自然法主義”再一次掀起法哲學(xué)的波瀾?？梢赃@樣說，形式主義的桎梏愈松動一分，允諾禁反言便愈獲得一分喘息的空間。而在英美兩國，大趨勢下的不同也在發(fā)生著。阿蒂亞指出，“（在美國）政治學(xué)說的語言仍然表現(xiàn)出強烈的功利主義特征，甚至對權(quán)利的司法保護也差不多總是要考慮與公共利益之間的平衡……（權(quán)利理論）與更實質(zhì)化的推理模式有著緊密聯(lián)系。相反，在邊沁之后自然法理論在英國很少有人追隨，權(quán)利理論與更適合英國背景的形式化推理風(fēng)格之間難以調(diào)和，與具有強烈功利主義特征的英國政治學(xué)說亦很難相容。” 這或許在法哲學(xué)視角下為允諾禁反言在英美兩國的討論一面熱鬧一面沉寂的現(xiàn)象提供了解釋。

（二）對傳統(tǒng)“對價”理論的弱點批判

縱觀對價理論的發(fā)展過程，結(jié)合“允諾禁反言”的誕生，我們可以理出這樣一條邏輯線，即對英式“獲益——受損”對價公式的批判產(chǎn)生了美式“交易對價”理論，而主要是對“交易對價”理論的批判催生了“允諾禁反言”原則。這樣的一條進路仿佛是一種由“實質(zhì)”到“形式”，再回歸“實質(zhì)”的有趣過程。

英國的法庭發(fā)展出的“獲益——受損（Benefit&Detriment）”對價公式注重當(dāng)事人的主觀價值和實質(zhì)（substance）。 眾所周知，“獲益——受損”公式確立于1875年英國理財法院那經(jīng)典的論述：“所謂法律意義上的有價值的對價，包括一方所增加的某種權(quán)利（right）、利益（interest）、獲利（profit）或好處（benefit），或者是他方所給予、遭受或承擔(dān)的某種容忍（forbearance）、損害（detriment）、損失（loss）或責(zé)任（responsibility）?！?然而，英國“獲益——受損”對價公式的缺陷在于“無論受諾人可能遭受了多大的損害，他也不能因此而必然地提供一個對價” ，其最大的缺陷來源其關(guān)鍵概念“獲益”或者“受損”本就是兩個界限模糊與不確切的概念。在實際的情形中，例如無償借貸、結(jié)婚贈與，或者“胡椒子規(guī)則”類型的案件時，為實現(xiàn)客觀上的公正追求，法院法官必須積極去為當(dāng)事人擬制“獲益”或者“損害”，以此“發(fā)明”個案中合同關(guān)系中的“對價”。

美國的法學(xué)院誕生的“交易對價理論（Bargain for Exchange）”采取了互為誘因的允諾標(biāo)準(zhǔn)，注重的是過程（process）。 在霍姆斯他那著名的論述“契約的全部意義在于它的正式性和外在性”的指導(dǎo)下，對價被重新理解為“對雙方而言，對價與承諾之間的互惠誘因關(guān)系，才是契約的根本?！泵绹膬砂婧贤ㄖ厥龆疾扇×嘶裟匪箤τ诮灰讓r的立場。 一個允諾只有在既有交換（exchange）又有交易（bargain）時，才是可以執(zhí)行的。交易理論可用于解釋像“要約撤銷”、“契約變更”和“免償部分債務(wù)”這樣在“獲益受損規(guī)則”下難以獲得解釋的問題。通過排除對得利或受損的要求，一部分過去可能被認為沒有強制執(zhí)行力效力的允諾變得可以執(zhí)行，例如“胡椒子交易”、虛幻允諾、終止權(quán)條款和開放需求合同等。 但是不容忽視的是，即使“交易對價”理論由于種種適應(yīng)商業(yè)活躍的特性成為了美國合同理論的主流，但是其在“預(yù)約”和“相互責(zé)任”等方面有逃避責(zé)任的缺陷，而在至關(guān)重要的“信賴?yán)妗狈矫?，沒有留下可以涵容的余地。

（三）陪審團制度衰落的潛在影響

英美法系獨特的陪審團制度造就了英美兩國法院對于“允諾禁反言”的不同態(tài)度，兩國在民事審判中陪審團制度差異明顯。在美國，雖然衡平法訴訟和一些聯(lián)邦法院受理的民事案件（例如起訴聯(lián)邦政府的案件）不使用陪審團，但許多普通法訴訟仍遞交陪審團聽審。而在英國，一般除了事關(guān)個人名譽的案子——例如控告誹謗或被訴欺詐——可以請求陪審團審理外 ，陪審團已幾乎從民事訴訟中消失匿跡了。 使用陪審團帶來了兩個固有的問題：第一個問題是陪審團成員能否誠實、盡責(zé)地努力履行職責(zé)——發(fā)現(xiàn)事實并適用法官所給出的法律？第二個問題是陪審員有多大的可信度，保證履行職責(zé)而不是依據(jù)自己理解的整體意義上的是非觀來做出寬泛的衡平性判決？

陪審團的發(fā)展也是有著復(fù)雜的政治背景的，其在18至19世紀(jì)隨著美國的改革迎來發(fā)展高峰，而后進入20世紀(jì)的迅速衰落。自11世紀(jì)力量衰微的英國王庭從法蘭克王國引進“團體證人”制度，經(jīng)過漫長的演變，約在18世紀(jì)中后期，因客觀上符合當(dāng)時“民權(quán)革命”的政治需要，終在英國作為一種裁判制度被確認下來。之后隨著英國殖民地的擴張，陪審團制度成為美國主要的訴訟制度，尤其在獨立戰(zhàn)爭勝利之后，法官和陪審團的職能開始分離，陪審團負責(zé)裁定案件事實，法官負責(zé)如何適用法律。隨后，陪審團權(quán)利載入了《憲法》第七條修正案，繼而通過降低性別和種族的排斥，應(yīng)用多數(shù)主義等改革，陪審團制度在美國迎來它的盛世。但是自20世紀(jì)以來，美國相當(dāng)數(shù)量州已經(jīng)不再使用大陪審團，到1984年為止，保留大陪審團的只有20個州。

陪審團制度的“壯年”與美國形式主義的古典合同理論的興盛時期的重合這一現(xiàn)象，顯然在吉爾默教授眼里不是巧合。在回應(yīng)本節(jié)第一段的兩個問題時，吉爾默教授認為法院抑或霍姆斯主義者其對陪審團采取了一種更謹慎的“不信任”立場，這使得古典契約理論盡量避免涉及問題的細節(jié)，并通過對價理論和客觀主義契約理論將“事實問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”。這在一定程度上避免了陪審團意見不統(tǒng)一和在不同案件中出現(xiàn)相互沖突的判決而影響契約理論的抽象統(tǒng)一。 所以在古典合同理論的鼎盛時期，契約爭端所有的問題都直接或間接的歸結(jié)為對價、條件、文書的適當(dāng)結(jié)構(gòu)、損害賠償?shù)囊?guī)則等法律問題，由法院而不是陪審團來處理。 而在20世紀(jì)后期，伴隨著陪審團制度的衰落，可以避開陪審團的“交易對價”這一技巧在美國法院也不那么時髦了，所以為了規(guī)避“交易對價”的“允諾禁反言”原則贏來了它的契機。而在英國，波洛克一眾法學(xué)家相比霍姆斯、威靈斯頓在交易對價理論上走的不遠，因此英國法院不必像美國法院那樣沖破一般合同理論。所以伴隨著民事陪審制度的衰亡，古典“交易對價”理論失去了一條“隱性”的現(xiàn)實支柱，允諾禁反言在美國獲得更多的注目也就不奇怪了。

五、結(jié)語

經(jīng)過上述幾個部分的討論，本文試著梳理出以下幾條線索：

一是允諾禁反言在形式上發(fā)源于英美證據(jù)法的“禁反言”規(guī)則，而在實質(zhì)上來源于對“信賴?yán)妗北Ｗo的價值追求。

二是允諾禁反言在英美兩國的確立與發(fā)展并不相同。在美國，允諾禁反言一開始是作為對“無償允諾”等非商事領(lǐng)域的允諾救濟出現(xiàn)的，而在英國，允諾禁反言首先在商事案件“高樹案”中基于對“平乃爾規(guī)則”的衡平性修正而確立。確立之后，美國法院對其采取了積極使用的態(tài)度，而英國則歸于沉寂。

三是當(dāng)今的允諾禁反言已經(jīng)不僅僅限于“非商事情境”的允諾救濟，已經(jīng)在商事領(lǐng)域中得到適用的空間。但是另一方面，其作為一種訴請成功的可能還是十分有限的。

本文最后從宏觀上經(jīng)濟變革引起的法哲學(xué)變化、微觀上對對價理論的批判、以及外部司法系統(tǒng)陪審團制度的潛在影響試著對于允諾禁反言的出現(xiàn)與演變的原因進行了解釋。簡單來說，重視維護公共福祉的法哲學(xué)視角、對價理論的實踐缺陷以及法官對于陪審團的謹慎視角共同推動了允諾禁反言的發(fā)展。

注釋：

劉承韙.英美契約的變遷與發(fā)展.北京大學(xué)出版社.2014.177，176.

Black's Law Dictionary，Bryan A. Garner，editor in chief，7th ed.，West Group，1999.570.

沈達明.英美證據(jù)法.中信出版社.1996.72.

婁加杭.禁反言規(guī)則的比較研究.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2002年碩士論文.10，11.

柳興為.論美國法上的允諾禁反言.中國政法大學(xué)2009年碩士論文.10.

原因一是陳述禁反言作為普通法上的原則早在1848年Freemanv.Cooke案中即已確立；原因之二是允諾禁反言從其歷史發(fā)展來看完全從衡平法上發(fā)展而來，是純粹的衡平法原則。

Lord Denning ，The Discipline of Law ，Butterworth ，1982.223.

E.Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Law&Business，1999，3rd ed.18，19.

Sir William Holdsworth，A History of English Law （Volume Ⅷ），Methuen & Co.，Ltd.and Sweet & Maxwell Ltd.，1937.2.轉(zhuǎn)引見劉承韙.英美法對價原則研究：解讀英美合同法王國中的“理論與規(guī)則之王”.法律出版社.2006.90.

Central London Property Trust Ltd. V. High Trees House Ltd.，（1947）K.B.130.

楊楨.英美契約法論（第三版）.北京大學(xué)出版社.2003.88，92，85，95.

（1951）2.K.B. 215.

（1970）1 Lloyds Rep.53.

59 Neb. 51，77 N.W. 365（1898）.

朱廣新.美國法上的允諾禁反悔制度研究.環(huán)球法律論.2006（2）.

“（1）約定的對價是：（a）行為而非允諾；（b）容忍；（c）一種法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅；（d）相對允諾，也就是用以交換另一個允諾的交易或所付出的代價。（2）對價應(yīng)由承諾人或其他人向要約人或其他人做出?！盨ee Restatement of Contracts ，F(xiàn)irst，€？5.

“就允諾而言，要約人應(yīng)當(dāng)合理地預(yù)見承諾人因此做出的行為或者出于確定的真實個性的容忍，一但這種行為或容忍真實明確地做出，該允諾即具有法律約束力，為維護法律正義，強制履行該允諾亦為可取?！盨ee Restatement of Contracts ，F(xiàn)irst，€？0.

顯然此處對價指霍姆斯式的對價定義，即“互惠對價”。

[美]格蘭特·吉爾莫著.曹士兵，等譯.契約的死亡.中國法制出版社.2005.85，87，77，127，26，131，132.

Restatement of Contracts，Second，€？0.

Eric Mills Holmes，The Four Phases of Promissory Estoppel，20 Seattle Univ. L. R. 45，51（1996）.轉(zhuǎn)引見劉承韙.英美契約的變遷與發(fā)展.北京大學(xué)出版社.2014.182.

[美]E·艾倫·范斯沃斯著.葛云松、丁春燕譯.美國合同法.中國政法大學(xué)出版社.2004.94.

[日]內(nèi)田貴著.胡寶海譯.中國法制出版社.2005.100.

P.S. Atiyah ，Essaays on Contract，Clarendon Press ，1986.79-80.轉(zhuǎn)引見劉承韙.英美契約的變遷與發(fā)展.北京大學(xué)出版社.2014.179.

Claude D. Rohwer，Gordon D. Schaber，Contracts，法律出版社.1999.2.

劉承韙.英美契約的變遷與發(fā)展.北京大學(xué)出版社.2014.189.

Robert A. Hillman，Questioning the “New Consensus” on Promissory Estoppel：An Empirical and Theoretical Study，98 Colum. L. Rev. 580，582（1998）.

Claude D. Rohwer，Gordon D. Schaber，Contracts.法律出版社（影?。?1999.2.轉(zhuǎn)引見：劉承韙.英美契約的變遷與發(fā)展.北京大學(xué)出版社.2014.189.

[英]P·S·阿蒂亞、R·S·薩默斯著.金敏，等譯.英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究.中國政法大學(xué)出版社.2005.225，140.

P.S.Atiyah，The Binding Nature of Contractual Obligation，in Donald Harris and Denis Tallon（ed.），Contract Law Today：Anglo—French Comparisons，Clarendon Press，1989.22，71.轉(zhuǎn)引見劉承韙.英美法對價原則研究：解讀英美合同法王國中的“理論與規(guī)則之王”.法律出版社.2006.165.

Currie v. Misa（1875）LR 10 Ex 153.

Restatement of Contracts，F(xiàn)irst，€？5；Restatement of Contracts，second，€？1.

[美]E·艾倫·范斯沃斯著.葛云松、丁春燕譯.美國合同法.中國政法大學(xué)出版社.2004.47.

Supreme Court Act 1981，s. 69.

[美]勞倫斯·M·弗里德曼著.蘇彥新，等譯.美國法律史.中國社會科學(xué)出版社.2007.

參考文獻：

[1]Randy E. Barnett ，Contract：Case and Doctrines ，Little & Brown. Ltd.1995.

[2]Stanley D. Henderson ， Promissory Estoppel and Traditional Contract Doctrine ， 78 Yale L. J.343，350（1969） .

[3] 26 Wis. 2d 683，133 N.W. 2d 267（1965）.

[4] Supreme Court Act 1981，s. 69.

[5][美]A·L·科賓著.王衛(wèi)國，等譯.科賓論合同.中國大百科全書出版社.1997.

[6][英]P·S·阿蒂亞著.趙旭東，等譯.合同法導(dǎo)論.法律出版社.2002.

[7]陳融.允諾禁反言與約因的關(guān)系.社會科學(xué).2010（5）.

[8]陳融.論信賴?yán)姹Ｗo原則的興起與流變.河北法學(xué).2011（1）.

[9]錢玉林.內(nèi)田貴與吉爾默的對話——解讀《契約的再生》.北大法律評論.2002（1）.