左鵬達(dá)

摘要：香港特區(qū)法院沿襲英國(guó)法院不享有對(duì)立法進(jìn)行審查的權(quán)力，且作為海外地而存在的香港法院也沒(méi)有司法終審權(quán)，其司法終審權(quán)由樞密院行使。但香港回歸以前，香港法院享有司法審查權(quán)，在回歸后根據(jù)基本法的規(guī)定，香港法院繼續(xù)對(duì)原有未失效的法律享有適用權(quán)從而司法審查權(quán)得以保留。香港特別行政區(qū)法院在實(shí)際的審判工作中也依照基本法的規(guī)定確立了司法審查權(quán)制度。

關(guān)鍵詞：香港法院；司法審查；香港基本法

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.09.060

0引言

本文從回顧英美司法審查體系著手、回歸前港區(qū)司法審查制度的爭(zhēng)議、香港回歸后的司法審查和實(shí)踐、香港司法審查的具體程序這幾個(gè)部分來(lái)探討香港司法審查可行性和應(yīng)注意的一些程序。

1概述

香港作為“一國(guó)兩制”政治體制之下的特別行政區(qū)，依據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)，按基本法的規(guī)定高度自治，享有獨(dú)立的行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港實(shí)行三權(quán)監(jiān)督合作機(jī)制，行政權(quán)享有一定的主導(dǎo)型，但實(shí)際上行政主導(dǎo)體制在香港沒(méi)有很好地發(fā)展起來(lái)，立法的局限性、司法權(quán)的強(qiáng)勢(shì)，導(dǎo)致了人們對(duì)于權(quán)力分立的擔(dān)憂。香港特別行政區(qū)的法院，作為一個(gè)國(guó)家下的特定法域的法院是否享有司法審查權(quán)逐漸成為討論的熱點(diǎn)。

2英美地區(qū)的司法審查制度

英美地區(qū)司法審查制度發(fā)展早，且制度架構(gòu)較為完善，在一定程度上成為諸多國(guó)家和地區(qū)建立司法審查制度的藍(lán)本和參照。但隨著法律的發(fā)展，不同地區(qū)的司法審查制度也產(chǎn)生了不同的審查方式和程序，也為其他地區(qū)的發(fā)展有了更多的參考。

2.1英國(guó)司法審查權(quán)概況

英國(guó)作為一個(gè)柔性憲法國(guó)家，秉持“議會(huì)至上原則”，法官具有適用并解釋議會(huì)制定的法律的義務(wù)，議會(huì)則可以改變法院判決的效力，從這個(gè)意義上說(shuō)，法院從屬于議會(huì)。但隨著歐共體法第三條規(guī)定，“因果法院應(yīng)該遵循歐洲法院關(guān)于歐共體法的判例，使其良好的適用于英國(guó)，同時(shí)要求法院拒絕適用于歐共體法權(quán)利沖突的法律”，使英國(guó)法院進(jìn)行司法審查成為可能。

現(xiàn)階段，英國(guó)法院可以根據(jù)歐盟法和1998年《人權(quán)法案》對(duì)政府法規(guī)進(jìn)行司法審查。英國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的憲法典，所有的憲法性法律效力等同于普通法。實(shí)踐中，對(duì)行政行為審查的范圍和內(nèi)容以制定法為依據(jù)。另外議會(huì)還可以制定排除“司法審查”限制條款。

2.2美國(guó)的司法權(quán)概況

美國(guó)1787年憲法和《1789年司法條例》對(duì)司法審查權(quán)都沒(méi)有明確的闡述，更沒(méi)有規(guī)定何種行為可被法院判定為無(wú)效。1803年馬歇爾訴麥迪遜議一案，使美最高法院事實(shí)上有權(quán)宣布某個(gè)法律違反憲法而不被采用。同時(shí)也要考慮到，美國(guó)的違憲審查權(quán)分散于所有的司法機(jī)關(guān)當(dāng)中。法院不需要將憲法訴訟和其他訴訟區(qū)別對(duì)待。此外，程序的發(fā)動(dòng)一般基于案件或者爭(zhēng)訟的情況下，只有要求法院根據(jù)具體案件的審理來(lái)審查法律是否違憲。

3港英時(shí)期香港法院的司法審查權(quán)

在回歸以前，香港地區(qū)的法院是否享有司法審查權(quán)既存爭(zhēng)議。部分學(xué)者認(rèn)為，香港作為普通法系的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)沿襲英國(guó)法院沒(méi)有司法審查的傳統(tǒng)，不存在司法審查的權(quán)利。其次，司法審查要求法院擁有對(duì)法律規(guī)定最終決定的權(quán)力，然而回歸前香港的司法體制，香港法院并不享有終審權(quán)，其終審權(quán)由英國(guó)樞密院行使，從而也不能談及司法審查權(quán)。與此相反，也有學(xué)者提出了香港法院依據(jù)“英皇制誥”進(jìn)行解釋和執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)，香港立法局地位遠(yuǎn)低于英國(guó)國(guó)會(huì)，香港法院有發(fā)展法律和執(zhí)行《英皇制誥》的義務(wù)，故而在理論上香港法院享有司法審查權(quán)。

筆者認(rèn)為，考慮香港法院在回歸前是否享有司法審查權(quán)，要從理論和實(shí)踐多個(gè)維度進(jìn)行考慮。尤其在1991年加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》后更應(yīng)當(dāng)區(qū)別分析考慮。

1991年香港跟隨英國(guó)加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，并且依照該公約制定了《香港人權(quán)法案條例》，同時(shí)也對(duì)《英皇制誥》第七條進(jìn)行了修改，從1991年6月8日起，香港立法機(jī)關(guān)在此日期后不得制定任何限制人權(quán)的法律。如果有關(guān)規(guī)定和限制違反了《人權(quán)法案》的規(guī)定，香港法院便可以根據(jù)上述的法律所確定的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，審查立法機(jī)關(guān)的立法。此外，對(duì)于部分學(xué)者堅(jiān)持的，雖有理論上的司法審查但沒(méi)有司法審查的具體實(shí)踐這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為司法實(shí)踐的缺失并不能否認(rèn)法院享有司法審查權(quán)，只是司法審查的實(shí)踐缺乏合理的契機(jī)來(lái)得以展現(xiàn)，故而筆者認(rèn)為回歸前香港法院享有司法審查權(quán)。

4回歸后香港法院的司法審查權(quán)

在回歸后，香港法院的司法審查權(quán)的爭(zhēng)論也較為激烈。有學(xué)者認(rèn)為，香港特別行政區(qū)法院沒(méi)有違憲審查權(quán)，因?yàn)榛痉ㄖ幸呀?jīng)明確的規(guī)定了審查機(jī)制，同時(shí)也是因香港實(shí)行行政主導(dǎo)而不是司法主導(dǎo)所決定的。有的學(xué)者認(rèn)為，港區(qū)法院在適用法律對(duì)案件進(jìn)行審理，應(yīng)當(dāng)審查適用的法律與基本法是否抵觸。

4.1香港法院不享有司法審查權(quán)的論斷

部分學(xué)者認(rèn)為香港法院不享有司法審查權(quán)的論斷主要基于《香港特別行政區(qū)基本法》的第十七條、第四十九條，第七十三條的規(guī)定認(rèn)為其不想有司法審查權(quán)。部分學(xué)者分別將上述法律規(guī)定概括為行政長(zhǎng)官的發(fā)回重議制度、全國(guó)人大常委會(huì)的發(fā)回制度、立法會(huì)的廢止修改權(quán)。分別由港區(qū)行政長(zhǎng)官、全國(guó)人大常委會(huì)、立法會(huì)共同享有港區(qū)司法審查權(quán)，而法院并不享有司法審查權(quán)。

4.2香港法院享有司法審查權(quán)的論斷

這部分論斷同樣有基本法的規(guī)定作為理論支撐，香港的部分學(xué)者認(rèn)為基本法第十一條、第十八條、第十九條，以及第一百五十八條中規(guī)定的全國(guó)人大對(duì)港區(qū)法院在不同角度的授權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。這幾條規(guī)定都從不同的角度對(duì)港區(qū)法院享有司法審查權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。

香港回歸前，香港法院就享有司法審查權(quán)，在回歸后，根據(jù)基本法的規(guī)定，香港法院繼續(xù)對(duì)原有未失效的法律繼續(xù)適用，因而司法審查權(quán)得以保留。同時(shí)，要考慮到根據(jù)基本法在香港的最高法律效力地位，經(jīng)授權(quán)的香港特區(qū)法院在審理特區(qū)自治范圍內(nèi)的案件包括行政行為和立法行為時(shí)，如果認(rèn)為相關(guān)行政行為和立法行為有悖基本法規(guī)定，可以依據(jù)基本法對(duì)有關(guān)條款進(jìn)行解釋，并作出是否違反上位法即基本法，以及該行為是否合憲的判決。香港特別行政區(qū)法院通過(guò)實(shí)際審判，遵照基本法的規(guī)定確立了司法審查權(quán)制度，在實(shí)踐中，香港法院也依基本法在繼承了回歸前的司法審判的權(quán)力的同時(shí)，也做出了新司法審查的實(shí)踐。

回歸后，有大量香港居民在內(nèi)地所生之子女，依據(jù)《基本法》24條第3款的規(guī)定享有定居權(quán)，但因排隊(duì)等候時(shí)間長(zhǎng)，部分家長(zhǎng)安排子女偷渡來(lái)港。臨時(shí)立法會(huì)對(duì)《人民入境條例》進(jìn)行修訂，規(guī)定了單程證和此類的香港居民子女入境方式方法。以張麗華為代表的就子女的居港權(quán)為訴求，向入境事務(wù)處提起訴訟。

在香港“小人蛇”案中，以香港父母認(rèn)為《人民入境條例》與《基本法》第24條第3款的規(guī)定相抵觸而無(wú)效。在同一案件中，也有部分原告人認(rèn)為臨時(shí)立法會(huì)早前通過(guò)的《1997年人民入境（修訂）（第2號(hào)）條例》中規(guī)定港區(qū)男性居民在中國(guó)內(nèi)地的非婚生子女不能享有基本法賦予的居留權(quán)，亦與《基本法》相抵觸而無(wú)效。于是在該案中，香港特別行政區(qū)法院便首次對(duì)特別行政區(qū)的立法行使了違憲審查權(quán)。

同時(shí)，香港法院司法審查的實(shí)踐不僅解決了司法的具體問(wèn)題，同時(shí)也產(chǎn)生了良好的社會(huì)效果，也樹立了香港法院的司法權(quán)威。

5香港法院司法審查的具體程序

香港的訴訟法中并沒(méi)有對(duì)涉及司法審查的案件的訴訟程序和法院在這些案件中所能頒發(fā)的司法補(bǔ)救，作出專門的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，香港現(xiàn)行司法模式下，司法審查是確實(shí)存在可以根據(jù)判例通過(guò)沿襲的制度以及制定法和沿襲的傳統(tǒng)的以確立。

香港的司法審查問(wèn)題通常只是在刑事、民事或行政訴訟所引起的法律辯論中出現(xiàn)的問(wèn)題，而并非案件的主要訴訟理由。香港法院的司法審查，在刑事、民事、行政案件中都可以引起司法審查程序。在絕大多數(shù)涉及司法審查的案件中，司法審查的提起要以附帶的形式提起，必須要依靠一個(gè)實(shí)體案件的提出，而不能直接以某部法律違反基本法作為直接的要求。

在香港法院，若要引起司法審查程序一般要經(jīng)過(guò)以下程序：

（1）享有訴訟資格：原告人如要請(qǐng)求法院就任何立法行使違憲審查權(quán)，則先要確立自己的訴訟資格。所謂訴訟資格，就是指該具體的案件必須與自己有可以證明的利害關(guān)系。

（2）告發(fā)人訴訟：香港法院中規(guī)定了告發(fā)人訴訟制度，當(dāng)具體案件涉及公共利益，而并沒(méi)有涉及告發(fā)人的具體利益時(shí)，告發(fā)人可以向律政司司長(zhǎng)申請(qǐng)?zhí)崞鸶姘l(fā)人訴訟，告發(fā)人訴訟是否被允許由律政司司長(zhǎng)決定，且享有不能被法院過(guò)問(wèn)、干涉的權(quán)利。

（3）案件定性：解決一個(gè)實(shí)際的、涉及具體案情和利益的糾紛，法院不會(huì)處理抽象的或假設(shè)性的法律問(wèn)題。

（4）主動(dòng)申明：當(dāng)事人在訴訟中明確提出，要適用的法律違反基本法。

（5）管轄的基本規(guī)定：香港的違憲審查制度是分散的和由一般法院負(fù)責(zé)的，這種制度區(qū)別于歐陸國(guó)家的專門法院審查制度，與美國(guó)的司法審查制度相類似。

6總結(jié)

文章通過(guò)梳理司法審查制度的發(fā)展，比對(duì)回歸前后香港司法審查是否存在，以及探討學(xué)者對(duì)司法審查是否存在的理論爭(zhēng)議得出了本文的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，回歸前的港英時(shí)期以及回歸后的香港法院均享有司法審查權(quán)，對(duì)于部分學(xué)者認(rèn)為，回歸后香港地區(qū)可以通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)的發(fā)回、立法會(huì)監(jiān)督、行政長(zhǎng)官重議制度來(lái)達(dá)到司法審查的效果，在筆者看來(lái)上述幾個(gè)觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于立法審查的范圍，脫離了傳統(tǒng)司法審查范疇和管轄。同時(shí)，也不能認(rèn)為司法審查在一定程度上沒(méi)有被立法明確和經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的實(shí)踐沉寂就對(duì)司法審查權(quán)予以否定。

香港特別行政區(qū)法院的司法審查權(quán)是存在的，并且通過(guò)特區(qū)法院的實(shí)踐產(chǎn)生了良好的法律和社會(huì)效果，通過(guò)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉▽彶槌绦颍瑏?lái)達(dá)到最初的制度設(shè)計(jì)目的，保證了司法監(jiān)督的有效性和積極性。同時(shí)，對(duì)于內(nèi)地尚不活躍的司法審查進(jìn)行了制度的創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)并成為司法改革的一塊試驗(yàn)田，對(duì)于內(nèi)地司法審查制度的革新研究意義重大。

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