〔摘要〕本文基于圖書館相關公共利益失衡表現的分析，失衡原因的探究，國家發(fā)展的現實需求，著作權法基本原理，他國立法經驗等方面，探討數字網絡環(huán)境下我國圖書館合理使用制度修訂的原則與措施，并對相關條款提出具體修改建議。

〔關鍵詞〕著作權；失衡；再平衡；合理使用；圖書館

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2017.04.009

〔中圖分類號〕D923.41〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-0821（2017）04-0054-08

On the Imbalance and Re-balance of the Public Interest in the

Library Under the Digital Network EnvironmentZhang Junhua

（Library，Central China Normal University，Wuhan 430079，China）

〔Abstract〕This article analyzed how and why public interests of libraries were imbalanced.Based on actual demands of our national development，fundamentals of copyright law，and legislation of foreign countries，this article discussed principles of and measures for library fair use system drafting in China under digital network environment，and put forward concrete revision suggestions on relative clauses.

〔Key words〕copyright；imbalance；re-balance；fair use；library

鑒于現行知識產權法律存在的“對知識產權的保護力度不夠，難以有效遏制侵權行為，不足以激勵創(chuàng)作者的積極性；知識產權授權機制和交易規(guī)則不暢，難以保障使用者合法、便捷、有效地取得授權和傳播使用作品”等問題，近年，國家已經或正對其進行修訂。其中，知識產權三大法中《商標法》的第三次修訂已經完成并已于2014年5月1日起施行，“著作權法修訂草案”和“專利法修訂草案”目前也已結束公開征求意見[1]。但是，《著作權法》第三次修訂的階段性成果《送審稿》并沒有解決一些關鍵問題，其中，在實現著作權平衡中發(fā)揮著舉足輕重作用的圖書館合理使用制度恐怕對平衡著作權利益和促進國家創(chuàng)新發(fā)展的作用有限。為此，肖燕[2]、馮曉青[3]、周玲玲[4]、張軍華[5]等基于著作權的利益平衡原理并結合司法實踐和國內外立法例，從圖書館合理使用等視角揭示我國現行《著作權法》及《送審稿》存在的問題，踴躍地對其提出修改建議。那么，現階段我國圖書館相關公共利益失衡的表現是什么？原因何在？我國創(chuàng)新發(fā)展戰(zhàn)略對著作權利益格局的需求和再平衡原則是什么？如何修法讓其重歸平衡狀態(tài)？還需要進一步思考。

1著作權中圖書館相關公共利益失衡的表現

1.1作者獲利困難致使創(chuàng)作動力受挫

現在，在出版圖書時，作者大多要自掏腰包或用課題經費出版作品，作品出版時還時常被不標明印刷冊數，給作者驗證印數、計算稿酬或版稅帶來諸多問題[6]。關于圖書作者獲取版權利益的情況，我國作家韓寒在對待谷歌數字圖書館侵權案時“歡迎谷歌圖書館掃描我的每一本圖書，并在只顯示書的目錄和摘要條件下，就支付給我60美元”“谷歌提出的廣告收入作者、出版商占63%，Google取其37%非常合理”的態(tài)度[7]，是對當前我國作者獲取圖書版權利益情況的有力反襯。在期刊發(fā)文時，作者大多需要花費版面費并將全部或部分財產權授予期刊社方可發(fā)表作品。另外，當前我國音樂作品作者的獲利情況也極其不樂觀[8]。因此，當前的著作權利益狀況之一是作者獲利甚微或難獲利益，甚至還虧錢創(chuàng)作，后果就是創(chuàng)作動力受挫，創(chuàng)造動力受阻，創(chuàng)新激勵不足。

1.2傳播者獲利頗豐

作者接受出版或發(fā)表條件后，出版社或期刊社隨后大多會將從作者處獲得的作品網絡傳播權等財產權利轉給數據商，這種轉讓會減少出版社或期刊社紙質版本的發(fā)行量，導致出版社或期刊社利益的減損，加之出版社或期刊社還要支付一定的審稿費，因此，出版社或期刊社還不是獲取著作權利益的主體，獲利最大者是以著作權產業(yè)投資人為代表的著作權持有人[9]。以下數據凸顯著作權利益偏向著作權產業(yè)投資人的程度，近年，中山大學、華南理工大學、暨南大學3所高校每年用于購買數據庫的經費都超過3 400萬元，中國科學院每年用于購買數據庫的經費已超過2.46億元[10]。國外數據庫可以英國皇家化學學會（RSC）數據庫為例，中山大學圖書館2005年購買該庫的年費是5 844.25美元（46 462元人民幣），其后一直大致按照通貨膨脹率逐年增加，每年的漲幅在0%～11%之間，到2014年時已漲到8 884美元（55 360元人民幣），但2015年卻突然猛漲到46 500英鎊（451 050元人民幣），漲幅超過700%。國內數據庫可以中國知網（CNKI）為例，華中師范大學圖書館2014-2016年該庫的年使用費分別為：63萬、69.5萬、75萬，年漲幅也分別達到10.32%和7.91%。圖書館在不堪重負的同時普遍抱怨，一個數據庫的資源通常不足20%被用戶使用，另外80%未被使用的情況下，憑什么還要圖書館為未被使用的80%的資源買單？[10]

1.3公眾合理使用作品受限且公共財政不堪重負

著作權的公共利益體現在公眾合理使用圖書館資源等方面，但現在公眾基于學習、非商業(yè)性研究之使用遭遇獲取路徑、下載數量、格式轉換、深度利用等諸多限制，著作權人和相關權人力壓合理使用、強化控制措施、捕捉侵權而獲利的現象十分普遍，同時，為公眾通過圖書館獲取作品提供支撐的公共財政不堪重負，以國內科研數據庫的使用為例：為了支持科研創(chuàng)新，國家往往不得不花費3倍經費：一是研究經費由國家以發(fā)放課題等方式承擔；二是研究者在出版、發(fā)表科研成果時常常被要求通過著作權轉讓協(xié)議將著作權中全部或部分財產權轉讓給出版社或期刊社，同時大多還要用課題經費支付審稿費、出版費、版面費，出版社或期刊社一般會通過合同將全部或部分財產權轉給數據商；三是科研單位再花費國家資助經費從數據商手中購買數據庫資源以支持進一步科研[4]。

2著作權中圖書館相關公共利益失衡的原因

2.1立法權不平衡

在國際法的談判中，占世界知識產權組織（WIPO）成員極少數的發(fā)達國家往往具有較大的發(fā)言權，而長期以來積極推動著作權保護走向平衡、和諧與完善的國際圖書館協(xié)會和機構聯合會（IFLA）只是WIPO的觀察員，并沒有表決權，足見著作權利益以國家為單位的屬性。在國際法的產生上，知識產權強國基于其國家及其產業(yè)集團獲取最大化利益的考量，直接推動了1995年《與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPs）》、1996年《WIPO著作權條約》（WCT）和《WIPO表演和錄音制品條約》（WPPT）的出臺，通過國際立法將知識產權交易規(guī)則國際化，這極大地增強了權利人尤其是著作權持有人對作品傳播、使用的控制能力，直接后果就是合理使用被擠壓，圖書館所代表的公共利益空間被壓縮，傳統(tǒng)著作權法上的利益平衡原則幾近被顛覆，國與國之間通過知識產權保護進行科技、經濟競爭的格局白熱化，社會貧富差距進一步擴大，社會矛盾進一步加劇，其表現之一就是當前世界基尼系數已為0.7左右，超過了公認的0.6危險線[11]。另外，2016年至今美國、歐盟、日本等拒絕承認中國完全市場經濟地位的態(tài)度，彰顯知識產權強國出于政治和經濟考量對國際法的利己解釋。在各國國內，由于利益集團基于獲取最大化私人利益的考量擅長立法游說，而立法者為取得或鞏固其執(zhí)政地位往往同利益集團結成利益同盟，但圖書館及其用戶由于其天然的松散性卻難以對立法形成比較有力的影響。如在美國，著作權立法修法經常被大財團，如谷歌、微軟、雅虎和亞馬遜等所推動，美國作家協(xié)會（Authors Guild，AG）等作者權組織的影響力比較有限。在中國，以《著作權法》第三次修訂專家委員會30名成員的代表性為例，其中僅有1名音樂作者代表，完全沒有使用者代表，也沒有代表公共利益的圖書館界或圖書館學界代表[5]。這種代表性缺失所帶來的嚴重后果在著作權法第三次修訂個人合理使用法項的修改中暴露無遺：2012年3月31日發(fā)布的修訂草案第一稿第40條第1款第1項將該法項由現行法“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品”的表述修改為“為個人學習、研究，復制1份他人已經發(fā)表的作品”[12]，2012年7月6日的二稿第42條該項改為“為個人學習、研究，復制他人已經發(fā)表的文字作品的片段”[13]，2012年10月31日的三稿是“為個人學習、研究，復制他人已經發(fā)表的作品的片段”[14]，2014年6月10日的《送審稿》第43條該項乃“為個人學習、研究，復制他人已經發(fā)表的作品的片段”[15]，個人合理使用空間不斷地被壓縮。這種情況造成掌控數字資源的著作權持有人不斷通過影響立法的方式合法地擠壓社會公共利益，致使著作權人、相關權人、社會公眾之間的利益格局處于極端不平衡狀態(tài)。這種舍本逐末現象背離了著作權立法鼓勵創(chuàng)作、發(fā)展公益之宗旨，彰顯權利持有人私欲膨脹之程度。

2.2圖書館與數據商簽訂合同的地位不平衡

現實中，國內外數據商依仗資源持有的優(yōu)勢，往往在談判、簽訂許可使用合同中占據強勢地位，比如，數據商往往采用事先擬好的極力甚至非法排斥合理使用的格式合同，或者直接采用屬于私立性規(guī)則的點擊合同或拆封合同，圖書館根本沒有什么談判權力，更為甚者，已經許可的資源使用也經常遭遇不可實現，如圖書館的用戶經常遭遇無法下載圖書館所訂購數據庫資源的情況，但圖書館只能不斷反映情況請數據商予以解決，別無他法，原因之一就是法律賦予數據商、代表公共利益的圖書館方簽訂合同的地位本身并不平衡。

2.3圖書館的權力與責任不平衡

我國現行《著作權法》中，通篇沒有圖書館為用戶提供文獻資源的規(guī)定，導致被稱為傳播媒介的圖書館的地位十分尷尬，但在承擔侵權責任時圖書館卻是主體之一。以現行《著作權法》第22條合理使用條款為例，第1款第1項個人合理使用圖書館館藏時，個人是該民事法律行為的責任主體，但作為中介的圖書館的權力是什么，分寸如何把握，未予界定。

2.4規(guī)避技術保護措施的例外缺失

數字網絡技術的產生和發(fā)展打破了傳統(tǒng)上平衡著作權人私人利益和社會公共利益的合理使用原則、有限范圍保護原則、首次銷售原則、有時限保護原則等著作權平衡機制，對權利人利益造成損害，但也極大地降低了權利人出版、發(fā)行作品的成本。但是，國際法對信息網絡傳播權的授予和技術保護措施（TPM）、權利管理信息（RMI）的合法化反過來又造成權利人尤其是權利持有人對作品控制力的極端強化，致使著作權極度擴張，著作權利益極端地移向持有人，而且，本應回饋社會的得益于現代科技進步而降低的出版發(fā)行成本也無從實現——國際上著作權立法在立法動機和價值取向上呈現出以保護著作權人利益為名，以保護權利持有人利益為實的局面。雖然在立法修法時，促進人類社會思想文化進步等公共利益的價值取向仍然有所體現，但是在具體的著作權制度設計上還是傾向于投資人的商業(yè)利益[9]。現在，TPM導致法定數字作品的合理使用幾乎無法實現，對圖書館基于用戶需求通過許可合同取得訪問權的數據庫來說，數據商通過訪問的身份驗證，IP控制，下載量控制，通過排斥圖書館的本地備份權和長期保存權，通過作品出版格式和瀏覽器軟件的控制，通過格式轉換的限制，并依仗圖書館用戶對其資源的使用粘性，迫使圖書館不斷地花費公共資金予以采購，說到底，數據商不斷攫取的是公共利益。但法律卻未曾賦予圖書館任何規(guī)避TPM的例外，以我國《信息網絡傳播權保護條例》（下稱《條例》）關于TPM的規(guī)定為例，其第19條規(guī)定了非法規(guī)避TPM者的法律責任，但卻沒有規(guī)定TPM不當使用者的責任，導致知識產權濫用現象突出[16]，這侵害了使用者權利，損害了公共利益，還抑制技術進步。

3國家發(fā)展戰(zhàn)略對合理使用制度的需求

從理論上講，著作權保護水平越高，越對發(fā)達國家有利，所以，發(fā)達國家一直力促發(fā)展中國家在著作權立法中提高著作權保護水平，那么，鑒于當今的國際法環(huán)境，發(fā)展中國家完全沒有必要達到美國、歐洲、日本等發(fā)達國家的著作權保護標準，但可適當提高保護標準以適應版權進出口環(huán)境，對內則通過適度擴展合理使用空間即盡可能地促進作品基于公益的使用而促進國家的創(chuàng)新發(fā)展。

對總體上屬于知識產權大國但卻是知識產權弱國的我國來說，當前的知識產權狀況呈現“大而不強、多而不優(yōu)”、“數量與質量不協(xié)調”、“核心專利、精品版權較少”等狀況[17]，而勞動力成本提高導致我國的人力成本優(yōu)勢在逐漸喪失，且中國的人口數量在2050年將下降約6 000萬，工作年齡段人口將下降約1/3，即2.12億[18]，為此，國家適時調整了發(fā)展理念，確定了堅持科學發(fā)展觀、建設創(chuàng)新型國家和推進文化大發(fā)展大繁榮，由資源消耗型和投資拉動型逐步向資源節(jié)約型和創(chuàng)新驅動型轉變的國家發(fā)展戰(zhàn)略。但是，對于至2015年人均圖書藏量依然僅0.61冊，人均購書費僅1.43元的中國來說[19]，提高人口素質無疑仍然是重中之重。因此，雖然國家創(chuàng)新驅動戰(zhàn)略的實施需要包括著作權法在內的知識產權法律為之提供支撐，因為知識產權來源于創(chuàng)新，創(chuàng)新成為我國轉變發(fā)展方式、調整產業(yè)結構的中心環(huán)節(jié)，且當前的知識產權侵權呈現產業(yè)化、網絡化、跨區(qū)域特征[20]，那么，從立法上鼓勵創(chuàng)新并保護創(chuàng)新成果，打擊產業(yè)化、網絡化、區(qū)域性侵權，成為必然需求，但是，除了保護創(chuàng)新者的正當利益之外，持續(xù)創(chuàng)新的根本在于創(chuàng)新者創(chuàng)新素質的培養(yǎng)、創(chuàng)新條件的具備、創(chuàng)新能力的提高，這也需要我國包括著作權法在內的知識產權制度予以法律保障，況且，產業(yè)化、網絡化、區(qū)域性侵權對權利人利益的損害并不該由公共利益來承擔。既要保護知識產權以激勵創(chuàng)新和經濟發(fā)展，又要保障公共利益以確保國民素質的不斷提高而保持創(chuàng)新動力持續(xù)，確保系列國家發(fā)展戰(zhàn)略得以實現，成為著作權制度的兩難選擇。

歷史與現實告訴我們，創(chuàng)新的根本動力來源于人的素質的提高，而人的素質提高的基礎是人不斷地學習、研究，然后才可能予以創(chuàng)作、創(chuàng)新、創(chuàng)造、創(chuàng)業(yè)，因此，立足現在并展望未來，我國只能通過發(fā)展教育和公共文化、激勵創(chuàng)新、培植技術產業(yè)，即通過提高人口素質，激發(fā)創(chuàng)新活力，提高勞動生產率和產品的科技含量而促進物質生產的發(fā)展[21]，這就需要各級各類圖書館為每一個國人，尤其是為每一個想學習、善思考、勤研究的經濟窮人、知識窮人、信息窮人出于學習、研究目的能夠免費地獲得含有知識、信息的作品，為其在吸收作品內含的知識、信息基礎上進行創(chuàng)作、創(chuàng)造等創(chuàng)新活動創(chuàng)造最基本的條件，提供最基本的可能，至于經濟、知識、信息方面并不貧窮的人，其自有其獲取、使用知識、信息的方式，所以，《著作權法》維護相關公共利益的圖書館合理使用制度的修訂應該遵循一些基本原則。

4數字網絡環(huán)境下圖書館相關公共利益的平衡原則

4.1公共利益和國家利益優(yōu)先原則

在當今世界，知識產權已成為國家核心競爭力的關鍵，是參與國際競爭的戰(zhàn)略制高點，各國均在激勵創(chuàng)新研究的同時對知識產權保護予以高度重視。單就著作權而言，其雖是一種私權，但同一般私權不同之處在于其還具有公共產品的屬性，事關公民的基本人權、提高國民素質、豐富國民精神文化生活、發(fā)展經濟、保持國家政治穩(wěn)定之大局，在經濟價值之外還具有深刻的政治意義，是知識產權三大法中的基礎性法律，所以，各國大都對之賦予程度不一的例外。我國是社會主義國家，著作權的授予與限制更應重視廣大人民群眾的根本利益，基于滿足群眾的基本需要，夯實廣泛而深厚的群眾基礎，否則就會進一步加劇社會貧富差距，從而很難獲得廣大人民群眾的支持和擁護。因此，我國著作權法必須將維護公共利益提升至著作權立法的至高位置，相應的，保護著作權人的著作權和傳播者的相關權則是實現至高公共利益的手段或措施。我國現行《著作權法》的宗旨性條款按先后順序將著作權人、相關權人、公眾3個利益方依次羅列，實際上將促進創(chuàng)作列為著作權立法的最高目標，甚至有的領導都認為“《著作權法》就是保護著作權人利益的”[2]，造成《WCT》序言“……有必要按《伯爾尼公約》所反映的保持作者的權利與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡”被漠視[22]，何況，就算如此，現行法促進創(chuàng)作的最高目標如前所述表現得并不充分，反倒演變?yōu)橹饕S護相關權人的利益，因此，《著作權法》第三次修訂亟待解決的不是對三方利益予以取舍的問題，而是要確定其主次關系。再者，就我國著作權法總則“促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮”之表述，筆者認為外延過大，應將之限定為“我國”之范圍，因為朝鮮、古巴、越南等國雖同為社會主義國家，但其有其自身的國家利益，而我國制定著作權法的目的是為我國的經濟社會發(fā)展服務，將它們均包括進來，非我國能力所能及，因此，國家利益優(yōu)先應該是我國著作權法的宗旨之一。在實現國家利益基礎之上更大范圍地實現公共利益才是著作權最高利益的應然模樣。

4.2合同合法原則優(yōu)于合同自由原則

針對合同自由原則和合同合法原則的關系問題，我國《合同法》第四條規(guī)定，“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”，可見，利益方基于法律的規(guī)定而“合法干預”合同自由是正當的也是合法的，同時，我國《合同法》第七條還規(guī)定，“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。可見，第七條合同合法原則是對第四條合同自由原則的限定，因此，我國的合同合法原則優(yōu)于合同自由原則，兩者并不是并重關系。但是，長期以來社會上對兩者并重的理解已實實在在演變?yōu)楹贤杂稍瓌t很難體現合同合法原則，甚至已完全忽略了合同合法原則[4]，這是對民法之禁止權利濫用原則的明顯違反。筆者認為，著作權法要解決的不是對二者予以取舍的問題，也不能將其予以并重，當務之急是將合同合法原則優(yōu)于合同自由原則予以落實。對于著作權使用合同來說，國家利益和公共利益的體現就是法律法規(guī)確定的合理使用空間，因此，如果法律法規(guī)確定了很清晰的著作權上的合理使用空間，則合同自由原則必須在保障法定合理使用得以落實的情況下相關利益方再根據合同自由原則和意思自治原則訂立合同實現自身的私人利益，但是，在當前的數據庫許可實踐中，數據商由于掌控資源而居于強勢地位，圖書館往往只能被迫簽訂不平等許可合同，使合同自由原則超越合同合法原則的許可已成常態(tài)。英國2011年的一項調查顯示，商家與大英圖書館簽訂的100份合同中，超過90%架空了英國版權法中限制與例外所體現的公共利益，尤其是在合理利用、存檔和視障者獲取方面[23]，足見版權立法保障合理使用得以落實的重要性。我國應學習英國2014年6月1日修訂的版權法中為了抑制合同自由原則超越合同合法原則而在每一條合理使用情形后面均增加逾越合理使用的合同不具執(zhí)行力的規(guī)定，確保對應合理使用得到落實。

4.3抑制著作權壟斷原則

TPM為著作權壟斷提供了有利條件，并與法律的偏頗相疊加導致知識產權濫用盛行，因此，當前著作權立法尤應對著作權壟斷予以抑制，因為數據商為其利益必然會將TPM用到極致。以美國為例，在知識產權許可對企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)揮重要作用但壟斷盛行的時代，美國司法部和聯邦貿易委員會目前正在征求公眾對《知識產權許可反壟斷指南》最新提案的意見，試圖調整受專利、版權和商業(yè)秘密保護的知識產權許可及專有技術許可適用的反壟斷執(zhí)法政策[24]。我國法同樣需要及時跟進。

4.4圖書館的資源使用重于保存原則

我國從2000年的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定開始將數字化確定為復制，就此，按照現行《著作權法》第22條第1款第8項和《條例》第7條、第6條第3款之規(guī)定，圖書館享有對部分館藏作品的數字化權，但這種數字化復制權只能用于陳列和保存版本的目的，而不能用于閱覽和其他目的[25]。因此，圖書館將數字化復制件提供給用戶，通過網絡向單個用戶傳輸等均不被允許，導致圖書館的傳播職能被弱化，網絡傳輸的技術優(yōu)勢被浪費，作品的學術價值、經濟價值、社會價值實現的程度受到影響，這與當今世界各國為了占據競爭優(yōu)勢而將圖書館的傳播職能壓過保存職能的趨勢相背離。

4.5公共資金資助的科研成果國內共享原則

對科研成果的共享障礙重重的問題，筆者認為，將國內外營利性科研機構的成果讓公眾予以共享沒有可能性，國外非營利科研機構研究成果的共享也會困難重重，因此，我國最應該做的，對外是利用國內強大的資源需求一方面通過適度拓展合理使用空間而增加圖書館個體或集體談判的砝碼且強化利用；另一方面是爭取許可資源的圖書館公益性保存權；對內則是將國內公共科研機構接受國家公共資金資助的科研成果予以國內共享，而且，鑒于網絡的無國界性，實現共享的機構確定為圖書館最能體現公益性，也更具有合理性、操作性，除非涉及保密問題，何況，公共資金資助的科研成果的國內共享還可以非常有力地起到監(jiān)督虛假科研和套取國家科研經費的作用。

4.6支持個人合理使用原則

按照現行法第9條之規(guī)定，著作權人擁有“復制權”、“信息網絡傳播權”等13項權能，那么，個人合理使用法項“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品”中“使用”的界定就隱含著圖書館為個人的學習、研究或者欣賞而進行文獻傳遞服務是合法的，因為“使用”的外延涵蓋“網絡傳輸”，只不過范圍限于“個人”，目的限于“學習、研究或者欣賞”。但是，現行法第59條另有“計算機軟件、信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規(guī)定”之表述，而國務院另行出臺的《條例》第6條第3款之表述“為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發(fā)表的作品，可以不經著作權人許可、不向其支付報酬，通過信息網絡提供他人作品”，卻并未將個人包括進來，那么，圖書館基于個人學習、研究等目的之文獻傳遞服務則是非法的。可見，現行法和《條例》之邏輯比較混亂，其對基于個人需求的文獻傳遞服務的規(guī)定是自相矛盾的，這直接導致圖書館為個體用戶提供文獻傳遞服務的合法性處于一種模糊狀態(tài)。《送審稿》在對之予以修訂時，將個人合理使用法項的使用方式由“使用”壓縮為“復制”，并對使用范圍予以“片段”的限制，導致圖書館文獻傳遞服務的模糊合法狀態(tài)轉變?yōu)橥耆欠顟B(tài)，這將極大地限制個人合理使用，致使網絡傳輸的技術優(yōu)勢未被利用，違背《世界人權公約》第27條“人人有權自由參加社會的文化生活，享受藝術，并分享科學進步及其產生的福利”之規(guī)定[26]。《送審稿》這種逆國際立法趨勢于不顧而過度拔高保護標準，壓縮個人合理使用空間的做法，本身是對國際法賦予的國內立法權的放棄，會制約國民素質提升、抑制創(chuàng)作、壓制創(chuàng)造，不利于國家的整體長遠發(fā)展，卻正中發(fā)達國家力促發(fā)展中國家著作權立法提高保護標準之圈套，其間的偏向性著實耐人尋味。相比之下，美國、英國、澳大利亞等國立法均在現行著作權法律中通過包括合理使用條款在內的權利限制條款以及具體文獻傳遞條款對其國內出于學習和研究目的向圖書館提出文獻傳遞請求的個人用戶給予了一定的例外豁免：如果圖書館員認可個人用戶就文獻傳遞請求提出的合理使用承諾屬實且用戶提出的文獻復制比例符合法律規(guī)定，圖書館員可以自行制作和提供相關文獻復制本并收取成本費[4]?？梢姡l(fā)達國家提高著作權保護標準的目的主要是獲取版權輸出和作品公開傳播時的利益，其對國內非侵權性的個人使用則賦予了比較大的空間，而且，發(fā)達國家將圖書館確定為個人合理使用得以實現的最佳機構。

4.7支持非營利性研究機構合理使用作品原則

針對研究機構從事非營利性研究而使用圖書館訂購的許可資源問題，現行法未有涉及，筆者認為，公益性研究機構相比個人具有更大的創(chuàng)新研究能力，因為創(chuàng)新需要協(xié)作，所以，基于國家創(chuàng)新發(fā)展之需應該將之納入，一者可以減輕國家財政的壓力；二者可以抑制制度缺陷對創(chuàng)新的壓制。據清華大學技術創(chuàng)新研究中心2014年發(fā)布的《國家創(chuàng)新藍皮書》數據，我國技術研發(fā)人員總量已占世界總量的25.3%，超過美國所占比例（17%），居世界首位[27]，但媒體數據顯示，我國科技人員發(fā)表的期刊論文雖然數量居首，但其平均引用率排名卻依然較為靠后[28]；另據湯森路透集團（Thomson Reuters）2015年9月11日公布的全球高被引用率科學家名單，2003-2013年被科學引文索引（SCI）和社會科學引文索引（SSCI）收錄的全部論文中在各自領域被引用最多的排名前1%的科學家，全球共3 125人次（2 975名），中國（含港澳臺地區(qū)）為168人次（148名）[29]，與發(fā)文量很不相稱。針對上述數據，有學者認為“收取版面費的學術期刊是學術理想喪失的催化劑”[30]，但筆者認為，上述數據反映出我國的科研評價機制不盡合理只是其一，更為重要的是其凸顯出我國創(chuàng)新動力之不足，根源在于包括《著作權法》在內的相關知識產權制度存在不合理因素，我國作品數量與質量不平衡以及現今我國作者獲利甚微或無利可獲甚至虧錢創(chuàng)作等現象，就是其表現之一。

4.8原則性合理使用不干擾列舉式合理使用原則

我國現行法合理使用條款采用列舉式立法模式，即12種列舉情形之外的使用均為不合理，這未免過于僵化和狹窄，不能包容在數字網絡環(huán)境下出現的符合“三步檢驗法”的新的合理使用類型[31]，一直以來飽受詬病，法院甚至超越12種法定情形而斷案，如“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權糾紛案”、“王莘訴谷歌侵犯著作權糾紛案”。因此，解決我國法合理使用原則性條款缺失的問題，已為當務之急，但筆者認為，我國著作權法第三次修訂不但要解決其缺失問題，還要解決其具體引入方式問題，應遵循原則性合理使用不干擾列舉式合理使用原則。因為，《送審稿》雖然歷史性引入了原則性合理使用條款，但其引入方式存在問題：12種情形本身是遵循國際條約規(guī)定的三步檢驗法而擬定的，為事前規(guī)范，雖然其中有不盡合理之處，《送審稿》對之進行了適度壓縮，如對第一項個人“欣賞”目的予以了排除，但是，《送審稿》要求將12種特定情形全部進行三步檢驗，實際上將現行法的列舉式變成例舉式，從而使列舉情形失去意義，反而會使圖書館等使用者更加畏手畏腳，這種將事后規(guī)范強加給事前規(guī)范的立法舉措模糊了私人利益與公共利益或商業(yè)利用與合理使用的界限，會增加法律適用的困難，既損害社會公共利益，又損害著作權人和相關權人利益。

5著作權法中圖書館相關公共利益的再平衡立法措施2011年5月，英國政府委托伊恩·哈格里夫斯領銜的學術團隊就英國如何應對數字環(huán)境的變化與挑戰(zhàn)而對英國當時的知識產權立法狀況及實踐需求進行詳細研究的獨立報告《數字機遇：知識產權與增長的評論》[32]面世，其第五項建議提出，“政府應當堅決抵制對不影響著作權宗旨的行為進行過度管制”，而且，“政府需要通過加強立法來確保法律授予的各種限制和例外不被合同所規(guī)避，即合同的自由擬定不能違背法律的宗旨”；報告第十項建議提出，“政府應當采取一切必要措施確保知識產權框架的革新最終為促進創(chuàng)作、創(chuàng)新和社會經濟增長而服務，這一宗旨在著作權法中尤其應當給予明確和強調”?；谠搱蟾妫?014年6月1日，英國《版權、設計與專利法案》確定6項版權例外制度（研究及個人學習例外、文本和數據挖掘例外、殘障人士獲取無障礙格式版本例外、教育使用例外、保存及收藏例外、公共管理例外），2014年10月1日，再增3項版權例外（私人復制例外、引用例外和滑稽模仿例外）[33]。美國版權法則在通過108條對圖書館的合理使用空間予以清晰界定基礎上，另有107條合理使用的原則性規(guī)定圖書館也可適用。英國法的修訂思想和美國法的立法模式非常具有借鑒意義，我國法應積極借鑒上述重視公共利益的理論觀點和立法例，并將之落實到《送審稿》中，具體立法措施如下。

5.1賦予圖書館對許可數字資源以保存性復制權例外從當前數據庫資源許可使用情形來看，多數電子資源供應商對圖書館讀者下載、復制作品的數量并未有嚴格的規(guī)定，但無論國外數據庫還是國內數據庫大多都禁止讀者連續(xù)、集中、批量尤其是采用自動工具大量下載其電子資源，如“劍橋電子期刊數據庫（回溯）”明確申明，“限制使用任何自動化設備（如網絡機器人，流浪者，爬蟲，蜘蛛等類似設備）批量下載，否則立即停用”[34]；艾斯維爾（Elsevier）也對使用其資源予以限制：“不得使用任何機器人、蜘蛛程序、抓取工具，或其他自動下載程序、算法，或設備，或任何類似或等效的手動過程……”[35]。雖然在2014年2月31日，艾斯維爾迫于作者群和訂戶群的雙重壓力而承諾開放其API功能接口從而為全球科研人員提供方便、快捷獲取其旗下期刊數據用于公益性科學研究，但其以“影響網站的運轉效率”為由，依然限制過量下載其資源[36]。

可見，圖書館保存許可資源必定困難重重，筆者認為，只能立法予以強制，因為數字作品的合理使用被TPM所阻滯現在是常態(tài)，將來還會是常態(tài)，但公共財政永遠是有限的，況且，基于首次銷售原則而獲得采購文獻的備份權、保存權是數百年來著作權法的傳統(tǒng)，但這種權力在數字網絡時代無法得到合理延伸——圖書館往往不能獲得許可資源的本地備份權，更別說長期保存權，這是對傳統(tǒng)民法之公序良俗原則的背離。以數據庫許可訪問為例，現在圖書館為滿足用戶需求，花費了大量公共資金，或通過鏡像方式，或通過遠程方式，為用戶取得數據庫資源使用權，但下載量的限制以及網絡問題、服務器問題、自然災害等不可抗力阻礙用戶獲取本該獲取的資源已成常態(tài)，導致訂購方圖書館履行了合約但卻無法讓自己的用戶獲取到應該獲取的數據庫資源，因此，應該立法賦予圖書館非營利保存許可數字資源的權力，保障用戶的資源獲取，同時也便于基于公益地對這些龐大數據進行挖掘研究，還可以相當程度地避免重復研究，只不過應將之限定在非營利、不非法傳播的范圍。因為賦予圖書館對許可資源予以保存性復制權例外，是平衡著作權人、相關權人和公眾三方權利的惟一具有法理、具有操作性、具有可行性的契合點。只有這樣，前述公共利益和國家利益優(yōu)先，支持個人合理使用等原則才有可能不被TPM和非法合同所阻滯。

5.2明確圖書館提供文獻的權力并與義務對等

我國現行《侵權責任法》第15條對承擔侵權責任的方式予以了規(guī)定，在司法實踐中一般對著作權侵權賠償采用“填平原則”，即“權利人損失多少，侵權人就賠償多少”，現在，為了有效打擊呈現產業(yè)化、網絡化、跨區(qū)域趨勢的知識產權侵權行為[20]，《送審稿》擬引入“懲罰性賠償”?！端蛯徃濉返?6條即為懲罰性賠償條款：對于兩次以上故意侵犯著作權或者相關權的，人民法院可以根據前款計算的賠償數額的2～3倍確定懲罰性賠償數額，并將法定賠償數額上限由50萬元提高至100萬元[15]。同時，《送審稿》第77條還強化了行政執(zhí)法措施，加大了行政執(zhí)法力度，將行政罰款的倍數由先前的3倍和10萬元以下，分別提高至5倍和25萬元[15]。誠然，相對于權利人的法定利益，圖書館確有維護之義務，但問題在于僅為傳播媒介且既無獲利之欲亦無獲利之實的圖書館根本無力承受侵權訴訟之累，更無力承受法定賠償抑或懲罰性賠償，以雖然贏了官司卻吃了經濟虧的“北京優(yōu)朋普樂科技有限公司訴被告肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館著作權糾紛案”為例，“不算（訴訟）所耗費的人力物力，僅訴訟的財力耗費就相當于肇慶市一個縣級圖書館一年的購書經費”[37]，而我國現行法沒有關于圖書館為用戶提供文獻信息的條款，這違反了民事責任承擔的公平原則，即圖書館沒有任何權利，卻要承擔義務。本次擬建立懲罰性制度在某種程度上是對傳統(tǒng)民法原則的超越，也彰顯著作權法與傳統(tǒng)民法的區(qū)別，這更加凸顯出為圖書館賦權和減免責任的必要性，來為法官斷案和圖書館維權提供依據。筆者認為，對仰仗公共資金運轉的圖書館來說，一方面第三次修法迫切需要為圖書館確定盡可能清晰的合理使用空間；另一方面還應該鑒于圖書館的特殊性而減免圖書館的侵權賠償責任，尤其是在不符合列舉情形而適用原則性合理使用條款之時不適用懲罰性賠償，否則，代表公共利益的圖書館會繼續(xù)成為蓄意壓縮合理使用空間的權利持有人攫取公共利益的最可靠的渠道，致使持有人無意將精力、資金、技術投向作品的商業(yè)性利用。雖然我國只有不斷加大對知識產權侵權行為的打擊力度，提高法定賠償上限，建立懲罰性賠償制度，充分保護產權人依法享有的獨占和壟斷的專有權利，才能為實施國家創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略提供有力支撐[38]，但其主要針對的是故意性產業(yè)化侵權而因之獲利者，而不是無意侵權未曾獲利的圖書館。

5.3明確圖書館可適用的數據挖掘例外

隨著大數據的興起，數據從原先僅具有符號價值逐漸發(fā)展為同時還具有經濟價值、科學價值、政治價值等諸多價值的重要資源[39]。但是，截至2017年01月17日，中國的數據挖掘（Data Mining）專利申請數為681件，而同期美國同類專利申請數為295 102件，英國為34 721件，日本為149 480件，德國為22 268件，韓國為64 178件[40]；2016-2017年我國的全球競爭力排名為第28，與上次持平[41]。同世界主要國家的這些差距顯示，我國包括著作權法在內的現行知識產權法律法規(guī)某種程度上存在壓制技術創(chuàng)新、影響經濟發(fā)展、損害公共利益的問題，對國家競爭力的提高有制約作用，原因之一可歸結為相關法規(guī)過于限制合理使用，導致合理使用者出于學習、研究目的獲取作品受限，對數據挖掘研究的需求自然有限，已有挖掘技術的推廣使用由于缺乏市場而使用率必然很低，數據挖掘技術開發(fā)者自然就缺乏動力。因此，我國法迫切需要從法律上為數據挖掘研究提供例外，方式可考慮通過賦予圖書館對許可數字資源以保存性復制權例外予以實現，因為圖書館在保存、組織、提供信息資源方面具有得天獨厚的條件和優(yōu)勢。

5.4建立數字文獻強制向圖書館呈繳制度

現實中，數據商為了自身獲取最大化利益的考量是不可能主動呈繳數字作品的，所以只能立法予以強制。這種立法例很多，如我國臺灣地區(qū)通過2000年的《法定送存立法準則修訂版》將法定呈繳范圍擴大至電子出版物[42]；俄羅斯于2002年2月11日通過《文獻強制呈繳法》，將電子出版物的強制呈繳予以規(guī)定[43]；法國在2006年8月1日通過《法國文化遺產規(guī)章（Code du Patrimoine）》，將法定呈繳制度的覆蓋范圍延伸至互聯網領域[44]；英國自2013年4月6日起正式實施電子出版物法定呈繳制度[44]。我國當前急需將呈繳制度提升至法律層面并將作品呈繳范圍擴展至數字作品，包括計算機軟件。

基于前文之分析，筆者對《送審稿》圖書館相關合理使用條款提出如下修改建議，以再平衡圖書館相關公共利益。

6.1總則的修改

將總則第一條修改為“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及傳播者的相關權，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，以促進我國社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！焙隗w“以”字的加入是為了將圖書館所代表的公共利益確定為著作權的至高利益，黑體“我國”的加入是基于國際著作權利益以國家為單位的屬性而樹立國家利益至上的觀點，避免方向性偏移。

6.2調整圖書館可適用的合理使用條款

首先，對現行法的個人合理使用情形進行調整。在《送審稿》將“欣賞”之目的去掉基礎上，取消可能造成使用者無法使用作品的“片段”的復制限制，即將該法項由現行法的“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品”和《送審稿》的“為個人學習、研究，復制他人已經發(fā)表的作品的片段”改為“為學習、非營利性研究，使用他人已經發(fā)表的作品”，其中，去掉“個人”是為了將非營利性研究機構納為適用主體，加入“非營利性”是為了從目的上排除營利性，將“復制”恢復為“使用”的拓展是為了將學習、非營利性研究目的之文獻傳遞服務、引用等予以納入。

其次，將第1款第8項由“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”改為“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存并為公眾提供信息的需要，復制本館收藏或使用的作品”。其中，“信息”替換“版本”之意在于將數字化信息囊括進來，“為公眾提供”的加入是為圖書館的文獻信息服務賦權，加入“使用”之意在于讓圖書館對許可使用作品、孤兒作品等可使用作品予以合理使用復制權。

再次，科學引入合理使用原則性條款。隨著網絡技術的發(fā)展，我國現有的列舉式立法模式已無法適應新的發(fā)展形勢和需要，目前，可以充分行使國際法授予的國內立法權并參照當前國際上的普遍做法，即借鑒《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)議》中規(guī)定的“三步檢驗法”作為合理使用制度的原則性規(guī)定，但不將明顯符合三步檢驗法的列舉式條款再度予以三步檢驗，因此，宜將原則性合理使用條款加入《送審該》第43條第1款第13項中，并引入判斷標準，將該法項表述為“（13）其他不影響作品正常使用、不損害著作權人合法權益的特定情形，比如，非營利性數據挖掘與分析。對具體案件中的使用情形予以判斷時，應考慮的因素有：①使用的目的與性質，包括該使用是否具有轉換性或商業(yè)性，或是否為了非營利的教學目的；②被使用版權作品的性質；③所使用部分的質與量占整個被使用版權作品的比例；④使用對版權作品之潛在市場或價值所產生的影響”。如此一來，以例舉方式在原則性合理使用條款中引入數據挖掘例外，而12項列舉式規(guī)定則非常清晰地確保公共利益的實現。

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