文 《法人》特約撰稿 李敏

“一帶一路”上中國企業(yè)拿什么防范法律風(fēng)險(xiǎn)

文 《法人》特約撰稿 李敏

如果中國企業(yè)一開始就對(duì)國際化面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效識(shí)別，進(jìn)行系統(tǒng)性、有針對(duì)性的防范，同時(shí)充分考慮復(fù)雜的法律和經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境，就能有效地實(shí)現(xiàn)法律服務(wù)“當(dāng)?shù)鼗焙汀氨就粱钡慕Y(jié)合，使得企業(yè)在“一帶一路”的發(fā)展中穩(wěn)步前行

2013年3月，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬在邁阿密港口發(fā)表演說，一陣風(fēng)吹來，刮落事先遮蓋的星條旗，露出了“振華ZPMC”的標(biāo)志，算是替“中國制造”在全世界的鏡頭前做了一次廣告。奧巴馬此次的演講主題為振興“美國制造”，但他卻將演講地址選在了碼頭——而在美國東西海岸碼頭遍布的都是中國制造——ZPMC的產(chǎn)品。

ZPMC是上海振華重工（前“上海振華港機(jī)”）產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)，其名稱含有振興中華之義。作為全球知名的港口機(jī)械制造型企業(yè)以及“一帶一路”戰(zhàn)略的積極的踐行者，上海振華重工無疑具有樣本價(jià)值——中國企業(yè)在洶涌的國際化進(jìn)程中所面臨的或隱或顯的法律風(fēng)險(xiǎn)將在樣本的解讀中逐漸呈現(xiàn)。

上海振華重工在發(fā)展的進(jìn)程中遵循國家政策及公司業(yè)務(wù)發(fā)展的實(shí)際，進(jìn)行了一系列的海外業(yè)務(wù)的探索和擴(kuò)張，包括產(chǎn)融結(jié)合、跨境并購、海外項(xiàng)目投資等，如曾參與研究過的項(xiàng)目有俄羅斯某鋼橋建造、德國某船廠收購、挪威某海工設(shè)計(jì)公司收購、歐洲某機(jī)場(chǎng)收購等項(xiàng)目。

ZPMC很早就放眼全球，不再局限于美國、英國等發(fā)達(dá)國家，而是主動(dòng)拓展到印度、土耳其、中東地區(qū)等新興市場(chǎng)。這兩年，上海振華重工已在六大洲19個(gè)國家新設(shè)了26家海外分支機(jī)構(gòu)，包括俄羅斯、斯里蘭卡、土耳其、印度、阿富扎比、韓國等，產(chǎn)品遍布全球92個(gè)國家的200余個(gè)碼頭，實(shí)現(xiàn)了“世界上凡是有港口機(jī)械作業(yè)的碼頭均應(yīng)有上海振華制造的產(chǎn)品作業(yè)”的宏偉目標(biāo)。

在國際化的發(fā)展過程中，ZPMC也曾因?yàn)楫?dāng)?shù)厥袌?chǎng)環(huán)境、公司內(nèi)部管理水平、當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)等因素面臨著各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)，而其中的法律風(fēng)險(xiǎn)乃是各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)未能有效控制的集中體現(xiàn)。

投資涉及不同法域帶來的風(fēng)險(xiǎn)

“一帶一路”所涉國家法系不同，法制體系也有顯著差異，加之地方保護(hù)主義、盲目投資，都可能帶來巨大的損失。例如，大多數(shù)國家對(duì)外籍勞工的輸入、原材料的來源比例等都有不同的法律要求和限制，這就意味著中國企業(yè)在對(duì)外投資建設(shè)的過程中，不僅要注重對(duì)項(xiàng)目質(zhì)量的控制，還要了解項(xiàng)目所涉各法域的法律法規(guī)甚至文化習(xí)俗。在上海振華重工曾經(jīng)接手過的一個(gè)境外收購案例中，所涉及的法域就多達(dá)四個(gè)國家，包括中國法、賣方所在國法、股東所在國法、標(biāo)的所在國法。在這過程中稍有不慎，就可能違反當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)，輕者限制交易，重者面臨巨額罰款或訴訟。

不同的游戲規(guī)則帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

“國際商會(huì)”“倫敦仲裁”“英國法”有著一套與中國企業(yè)較為熟悉的“中國法律體系”不一樣的游戲規(guī)則。若訴諸法庭，中國證人的日常職業(yè)訓(xùn)練、思維習(xí)慣、英語能力等客觀條件，事實(shí)證人的出庭，往往成為中國企業(yè)在國際仲裁與訴訟中的一項(xiàng)短板。不僅在司法層面，在整個(gè)商業(yè)交易習(xí)慣、項(xiàng)目執(zhí)行過程中，這種差異性也存在，甚至體現(xiàn)得更為明顯。

歐美企業(yè)重視項(xiàng)目執(zhí)行進(jìn)度規(guī)劃以及過程性文件的存檔，而中國企業(yè)在這方面的意識(shí)較為欠缺?？鐕笮凸こ添?xiàng)目不免涉及工程量的變更。當(dāng)買方或業(yè)主發(fā)出的指示，或公司承建的項(xiàng)目實(shí)際上已經(jīng)脫離了原合同約定的工作范圍時(shí)，項(xiàng)目執(zhí)行人員除了考慮滿足對(duì)方的需求之外，更應(yīng)考慮進(jìn)行變更部分價(jià)款、變更交付時(shí)間的協(xié)商，并對(duì)有關(guān)變更的支持性文件進(jìn)行妥善保存。這是對(duì)商業(yè)游戲規(guī)則的遵循。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，中國企業(yè)在游戲規(guī)則下的表現(xiàn)將直接影響著他的證明能力，隨即影響在國際爭端解決過程中所處的位置。

事前控制才是重中之重

法律風(fēng)險(xiǎn)的事前識(shí)別與控制——法律的風(fēng)險(xiǎn)防控工作可以分為事前（項(xiàng)目開始之前就對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)判與提示）、事中（項(xiàng)目執(zhí)行過程中留意并規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)）、事后（爭議解決）。在這幾年的法律工作中，我們深刻感受到法律風(fēng)險(xiǎn)事前的防控工作才是重中之重，公司法務(wù)人員不能僅僅充當(dāng)消防員，而更要成為項(xiàng)目管理者的一部分。如果事事都等到出現(xiàn)了糾紛再去關(guān)注，高昂的法律費(fèi)用、陌生的法系、有效證據(jù)收集的困難、市場(chǎng)聲譽(yù)負(fù)面影響，很容易對(duì)一家中國企業(yè)帶來毀滅性的損害。而如果一開始就對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效識(shí)別，進(jìn)行系統(tǒng)性、有針對(duì)性的防范，同時(shí)充分考慮復(fù)雜的法律和經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境，就能有效地實(shí)現(xiàn)法律服務(wù)“當(dāng)?shù)鼗焙汀氨就粱钡慕Y(jié)合。在投資決策和執(zhí)行過程中，就能預(yù)判和規(guī)避大量的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)入新的市場(chǎng)時(shí)，也可以多從外部獲得正確的建議和幫助，這樣就可以做好前饋控制，使得企業(yè)在“一帶一路”的發(fā)展中穩(wěn)步前行。

企業(yè)“走出去”，律師“請(qǐng)進(jìn)來”——在“走出去”的過程中，如果僅單純依靠公司法務(wù)根據(jù)普通法系、英美法系的一般規(guī)則的理解是難以適應(yīng)全球化與多元化投資需求的。就上海振華重工的經(jīng)驗(yàn)而言，應(yīng)廣泛與國內(nèi)知名律所合作、與各國使領(lǐng)館等公共關(guān)系合作，邀請(qǐng)當(dāng)?shù)氐穆蓭焷韨魇诮?jīng)驗(yàn)。通過這種“企業(yè)走出去、律師請(qǐng)進(jìn)來”的方式，針對(duì)每一項(xiàng)海外業(yè)務(wù)進(jìn)行事前法律分析與風(fēng)險(xiǎn)防控，牽頭組織了多國法律風(fēng)險(xiǎn)專題研討會(huì)，邀請(qǐng)各目標(biāo)國律師分別主講“一帶一路”沿線國家在我國企業(yè)實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略過程中涉及投資領(lǐng)域法律風(fēng)險(xiǎn)防范方面的問題，并與公司領(lǐng)導(dǎo)及一線業(yè)務(wù)骨干進(jìn)行交流探討。

跨國項(xiàng)目合同條款的訂立應(yīng)當(dāng)“背靠背”——從技術(shù)層面來說，這也是我們這幾年在處理國際糾紛之后——回過頭審視在合同訂立與審核方面做出的一點(diǎn)總結(jié)：在簽訂有關(guān)國際項(xiàng)目的若干份合同時(shí)，應(yīng)具備“背靠背”的意識(shí)。在工程建造項(xiàng)目中，公司簽署的合同可能有如下兩類：第一，作為分包商，與工程總包商簽訂的分包合同；第二，作為采購方，與各零部件設(shè)備供應(yīng)商簽訂的采購合同。當(dāng)公司作為分包商時(shí)，我們的義務(wù)履行情況很大程度上取決于供應(yīng)商的良好履約。因此，締結(jié)這兩類合同時(shí)，并不能將這兩類合同視為完全割裂和獨(dú)立的狀態(tài)，而應(yīng)當(dāng)考慮兩類合同之間重要條款的有效承接。

首先，在法律適用、仲裁條款等爭議解決條款的約定上進(jìn)行統(tǒng)一。當(dāng)一個(gè)整體項(xiàng)目下的一個(gè)合同發(fā)生糾紛時(shí)，往往會(huì)發(fā)生連鎖反應(yīng)，帶動(dòng)并導(dǎo)致其他合同均發(fā)生糾紛。如果將每類合同都割裂開，使得各合同適用不同國家（地區(qū)）法律，或者仲裁地不一致，很難將糾紛一攬子解決，也會(huì)耗費(fèi)大量的金錢成本和時(shí)間成本在法律程序上。因此，建議對(duì)于一個(gè)項(xiàng)目，即使有不同類型的合同，也應(yīng)當(dāng)在法律適用、仲裁條款等爭議解決條款上達(dá)成一致。

其次，對(duì)于質(zhì)保期、賠償責(zé)任、潛在缺陷等重要條款進(jìn)行“背靠背”約定。供應(yīng)商在采購合同下對(duì)于分包商的質(zhì)保期、賠償責(zé)任、潛在缺陷等重要義務(wù)應(yīng)至少等同于總包商分別在建造合同或分包合同中賦予分包商的義務(wù)。如此一來，才能將公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)分散于下游供貨商，而非集中承擔(dān)所有的風(fēng)險(xiǎn)。

“一帶一路”戰(zhàn)略的推出，勢(shì)必會(huì)給中國企業(yè)帶來極大的改革動(dòng)力和發(fā)展機(jī)遇，同時(shí)“中國制造2025”又能與其對(duì)接，一幅橫貫東西、共筑夢(mèng)想的宏偉藍(lán)圖正徐徐展開，必將在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展史上留下亮麗的一頁。中國企業(yè)應(yīng)該抓住這一機(jī)遇，提前進(jìn)入，防控風(fēng)險(xiǎn)，讓法律能夠切實(shí)地為“中國制造”保駕護(hù)航。 ［作者單位系上海振華重工（集團(tuán)）股份有限公司法律與證券事務(wù)部］