文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

以房抵款協(xié)議效力認定難題

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

關于以房抵款協(xié)議效力的認定，由于法律沒有明確的規(guī)定，時常會出現(xiàn)沖突判決，這對于保障當事人權益、樹立法律的權威有著極大的負面影響

近年來，在建設工程領域“以房抵款”的情形越來越常見，但由于法律、司法解釋均沒有明確的規(guī)定，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)同案異判的現(xiàn)象。究竟以房抵款協(xié)議效力該如何認定？其中有些問題應格外注意。

筆者認為，基于私法自治的原則，對于雙方當事人在真實意思表示一致的情形下所達成的以房抵款協(xié)議，在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，不應輕易否定協(xié)議的效力，更不能隨意套用流擔保條款以打擊當事人的自主交易。

對建筑施工企業(yè)而言，在簽訂以房抵款協(xié)議時，建議與發(fā)包人明確約定好合同的成立生效要件，只要雙方意思表示一致協(xié)議即可成立生效，以降低因約定不明而被法院認定為代物清償?shù)娘L險。

區(qū)分以房抵款與流擔保條款

從形式上看，未屆清償期所達成的以房抵款協(xié)議與流擔保條款具有很大的相似性。兩者都是在債務履行期屆滿前就進行約定，若到期不能清償債務，即將替代物的所有權直接轉(zhuǎn)移給債權人。為保障債權人不會在此情況下乘人之危，獲取暴利，損害債務人權益，我國《物權法》第一百八十六條、第二百一十一條明確否定了流擔保條款的效力。

在以往的司法實踐中，當有一方當事人（往往是發(fā)包人）借此提出，由于雙方的以房抵款協(xié)議是在債務履行期屆滿前所簽訂，符合流擔保條款的性質(zhì)，因此主張該以房抵款協(xié)議無效時，也曾有地方法院據(jù)此支持了該方當事人的主張。但近年來，實踐中還出現(xiàn)了一種新的狀況，具體而言，即在承包合同之外，雙方另行簽訂房屋預售合同，約定當債務履行不能時，即達成買賣合同的生效要件，債權人有權請求債務人履行預售合同以抵充債務。

對此，最高院在北京盤古氏投資有限公司與深圳市康佳視訊系統(tǒng)工程有限公司一般合同糾紛申請再審案的裁定書中有過指導性的表述，認為此時“不符合擔保法規(guī)定的流押或流質(zhì)條款”。筆者贊同最高院的這一觀點。

此種情況下，根據(jù)合同的約定，即使屆期未能清償債務，債權人也無法直接取得房屋的所有權，只是擁有了要求對方履行買賣合同的請求權。債務人以簽訂房屋預售合同的方式以提供擔保，并為該房屋買賣合同設定解除條件，這并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。同時，在此債務履行期限內(nèi)，債務人（發(fā)包人）始終擁有主動選擇的機會，在債務履行期限屆滿前支付剩余的工程款，以使以房抵款的協(xié)議自動解除，或者直接履行以房抵款的協(xié)議。

債務人自始至終有著表達真實意思的權利，不會發(fā)生流擔保條款所擔心的乘人之危情形的發(fā)生。對債權人，也即承包人而言，在建筑工程項目中，由于資金壓力巨大，很多情況下，面臨著發(fā)包人無力按時履行完畢其工程債務的窘境，通過與發(fā)包人簽訂房屋預售合同的形式，既符合法律的規(guī)定，又使自己的債權實現(xiàn)多了一份保障，對于雙方當事人都是利益均衡的局面。

因此，筆者認為，以房抵款協(xié)議雖與原《承包合同》存在一定的聯(lián)系，并對《承包合同》的履行、承包人債權利益的實現(xiàn)具有一定的保障作用，但并不能因此認定雙方上述約定屬于擔保法規(guī)定的流押或流質(zhì)條款。

區(qū)分以房抵款與代物清償

傳統(tǒng)民法上，代物清償屬于有名合同，但由于我國法律未做相關規(guī)定，因此在我國現(xiàn)行法上仍為無名合同。代物清償強調(diào)要物性，須以債權人的實際受領為協(xié)議的成立要件。故雙方當事人之間僅成立合意，而未現(xiàn)實地給付替代物時，不成立代物清償。

代物清償不同于諾成合同。諾成合同，在我國現(xiàn)行法上，同樣為無名合同，但僅要求雙方當事人之間意思表示一致，合同即可成立生效，有無現(xiàn)實的給付受領標的物在所不問。

實踐中，對于以房抵款究竟應當屬于代物清償，還是遵從諾成合同的非要物性，各地法院有著不同的認識。在最高院的相關案例中，沒有找到與此有關的判決，但在各地方法院判決中，由于法律沒有明確的規(guī)定，時常會出現(xiàn)沖突判決，這對于保障當事人權益、樹立法律的權威有著極大的負面影響。

比如在部分案例中，法院即認為，只要雙方意思表示一致，以房抵款協(xié)議即已成立并生效；而在有些案例中，法院則認為 “以房抵債協(xié)議的成立不僅需要當事人雙方的合意，還需要為特定的給付，即動產(chǎn)以交付為給付標準，不動產(chǎn)以辦理權屬登記為給付標準。因此，以物抵債必須通過實際的交付履行，才能產(chǎn)生抵債的效力，如果沒有實際履行，則恢復原來債的狀態(tài)，即依原有的法律關系所確定的履行方式請求義務人履行債務”。

不可否認，上述兩種觀點各有其可取之處?！按锴鍍斦f”賦予了當事人在履行前以反悔的權利，但卻容易違反誠實信用原則；同時，實踐中，常常因為房價的波動，而導致一方不愿再繼續(xù)履行以房抵款協(xié)議，此時，違約責任如何承擔，雙方利益如何平衡都有待探討。

與之相反，“諾成合同說”充分尊重了當事人的意思自治，解決了要物說的缺陷，但也提高了訴訟成本，使得法院必須要同時審查新舊兩份協(xié)議，并且，對于新舊之債的關系問題也尚未解決，在未實際履行時，應當根據(jù)新舊之債哪份協(xié)議承擔違約責任也是問題。

雖然“要物”的存廢之爭由來已久，主張拋棄“諾成合同說”而提出其他新觀點的學者也不在少數(shù)，但在我國法律尚未對此做出明確規(guī)定的情況下，法官無法另辟蹊徑、獨創(chuàng)學說，或是通過引用外國判例來統(tǒng)一目前實踐中各地法院的混亂判決，法官只能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進行審理，做出裁判，維護法律的權威。

筆者認為，在一般情況下，以房抵款協(xié)議應以諾成合同的非要物性標準來審視，除非當事人在合同中有明確的相反約定。這也是要求法官嚴格探討當事人在訂立以房抵款協(xié)議時的真實意思表示，是尊重私法自治原則的具體表現(xiàn)，而不是僵化套用傳統(tǒng)學說，一律認定為是“要物”或是“諾成”。

具體而言，即在當事人達成以房抵款協(xié)議時，如果已經(jīng)明確約定，或者事后可以明顯推知，對于以房抵款的履行，只要雙方意思表示一致，即使未完成登記，協(xié)議也已經(jīng)生效。此時法官應該尊重當事人的意思自治，以判決的形式確定協(xié)議的效力，判決未履行方依據(jù)協(xié)議及時交付，并協(xié)助辦理登記手續(xù)，逾期未履行者，依據(jù)以房抵款協(xié)議承擔違約責任。

若協(xié)議中沒有明文約定，事后也無法通過推定得知時，此時根據(jù)私法自治的原則，即使協(xié)議未實際履行，也應當認為已經(jīng)生效。這是完全符合當事人內(nèi)心真意的，因為以房抵款協(xié)議的達成需要雙方在訂立當時就具有合意，這個合意潛在地包括了協(xié)議的有效性，任何人都不會去約定一個無效的合同，合同的成立生效無須添加其他的構成要素。若因為房價變動等原因，當事人事后反悔要求確認合同無效的，根據(jù)誠實信用和私法自治的原則，法官應當不予支持。

通過探討當事人的真意，就可以避開學說上對于不同觀點的爭議，對于我國實踐中合同的成立標準、違約責任的承擔問題，都有了一個切實可行的統(tǒng)一的解決方法，避免同案不同判的現(xiàn)象再次發(fā)生。 ［作者系 北京盈科（杭州）律師事務所高級合伙人］