文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

以房抵款協(xié)議效力認定難題

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范

關(guān)于以房抵款協(xié)議效力的認定，由于法律沒有明確的規(guī)定，時常會出現(xiàn)沖突判決，這對于保障當事人權(quán)益、樹立法律的權(quán)威有著極大的負面影響

近年來，在建設(shè)工程領(lǐng)域“以房抵款”的情形越來越常見，但由于法律、司法解釋均沒有明確的規(guī)定，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)同案異判的現(xiàn)象。究竟以房抵款協(xié)議效力該如何認定？其中有些問題應(yīng)格外注意。

筆者認為，基于私法自治的原則，對于雙方當事人在真實意思表示一致的情形下所達成的以房抵款協(xié)議，在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，不應(yīng)輕易否定協(xié)議的效力，更不能隨意套用流擔保條款以打擊當事人的自主交易。

對建筑施工企業(yè)而言，在簽訂以房抵款協(xié)議時，建議與發(fā)包人明確約定好合同的成立生效要件，只要雙方意思表示一致協(xié)議即可成立生效，以降低因約定不明而被法院認定為代物清償?shù)娘L(fēng)險。

區(qū)分以房抵款與流擔保條款

從形式上看，未屆清償期所達成的以房抵款協(xié)議與流擔保條款具有很大的相似性。兩者都是在債務(wù)履行期屆滿前就進行約定，若到期不能清償債務(wù)，即將替代物的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。為保障債權(quán)人不會在此情況下乘人之危，獲取暴利，損害債務(wù)人權(quán)益，我國《物權(quán)法》第一百八十六條、第二百一十一條明確否定了流擔保條款的效力。

在以往的司法實踐中，當有一方當事人（往往是發(fā)包人）借此提出，由于雙方的以房抵款協(xié)議是在債務(wù)履行期屆滿前所簽訂，符合流擔保條款的性質(zhì)，因此主張該以房抵款協(xié)議無效時，也曾有地方法院據(jù)此支持了該方當事人的主張。但近年來，實踐中還出現(xiàn)了一種新的狀況，具體而言，即在承包合同之外，雙方另行簽訂房屋預(yù)售合同，約定當債務(wù)履行不能時，即達成買賣合同的生效要件，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行預(yù)售合同以抵充債務(wù)。

對此，最高院在北京盤古氏投資有限公司與深圳市康佳視訊系統(tǒng)工程有限公司一般合同糾紛申請再審案的裁定書中有過指導(dǎo)性的表述，認為此時“不符合擔保法規(guī)定的流押或流質(zhì)條款”。筆者贊同最高院的這一觀點。

此種情況下，根據(jù)合同的約定，即使屆期未能清償債務(wù)，債權(quán)人也無法直接取得房屋的所有權(quán)，只是擁有了要求對方履行買賣合同的請求權(quán)。債務(wù)人以簽訂房屋預(yù)售合同的方式以提供擔保，并為該房屋買賣合同設(shè)定解除條件，這并不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。同時，在此債務(wù)履行期限內(nèi)，債務(wù)人（發(fā)包人）始終擁有主動選擇的機會，在債務(wù)履行期限屆滿前支付剩余的工程款，以使以房抵款的協(xié)議自動解除，或者直接履行以房抵款的協(xié)議。

債務(wù)人自始至終有著表達真實意思的權(quán)利，不會發(fā)生流擔保條款所擔心的乘人之危情形的發(fā)生。對債權(quán)人，也即承包人而言，在建筑工程項目中，由于資金壓力巨大，很多情況下，面臨著發(fā)包人無力按時履行完畢其工程債務(wù)的窘境，通過與發(fā)包人簽訂房屋預(yù)售合同的形式，既符合法律的規(guī)定，又使自己的債權(quán)實現(xiàn)多了一份保障，對于雙方當事人都是利益均衡的局面。

因此，筆者認為，以房抵款協(xié)議雖與原《承包合同》存在一定的聯(lián)系，并對《承包合同》的履行、承包人債權(quán)利益的實現(xiàn)具有一定的保障作用，但并不能因此認定雙方上述約定屬于擔保法規(guī)定的流押或流質(zhì)條款。

區(qū)分以房抵款與代物清償

傳統(tǒng)民法上，代物清償屬于有名合同，但由于我國法律未做相關(guān)規(guī)定，因此在我國現(xiàn)行法上仍為無名合同。代物清償強調(diào)要物性，須以債權(quán)人的實際受領(lǐng)為協(xié)議的成立要件。故雙方當事人之間僅成立合意，而未現(xiàn)實地給付替代物時，不成立代物清償。

代物清償不同于諾成合同。諾成合同，在我國現(xiàn)行法上，同樣為無名合同，但僅要求雙方當事人之間意思表示一致，合同即可成立生效，有無現(xiàn)實的給付受領(lǐng)標的物在所不問。

實踐中，對于以房抵款究竟應(yīng)當屬于代物清償，還是遵從諾成合同的非要物性，各地法院有著不同的認識。在最高院的相關(guān)案例中，沒有找到與此有關(guān)的判決，但在各地方法院判決中，由于法律沒有明確的規(guī)定，時常會出現(xiàn)沖突判決，這對于保障當事人權(quán)益、樹立法律的權(quán)威有著極大的負面影響。

比如在部分案例中，法院即認為，只要雙方意思表示一致，以房抵款協(xié)議即已成立并生效；而在有些案例中，法院則認為 “以房抵債協(xié)議的成立不僅需要當事人雙方的合意，還需要為特定的給付，即動產(chǎn)以交付為給付標準，不動產(chǎn)以辦理權(quán)屬登記為給付標準。因此，以物抵債必須通過實際的交付履行，才能產(chǎn)生抵債的效力，如果沒有實際履行，則恢復(fù)原來債的狀態(tài)，即依原有的法律關(guān)系所確定的履行方式請求義務(wù)人履行債務(wù)”。

不可否認，上述兩種觀點各有其可取之處?！按锴鍍斦f”賦予了當事人在履行前以反悔的權(quán)利，但卻容易違反誠實信用原則；同時，實踐中，常常因為房價的波動，而導(dǎo)致一方不愿再繼續(xù)履行以房抵款協(xié)議，此時，違約責(zé)任如何承擔，雙方利益如何平衡都有待探討。

與之相反，“諾成合同說”充分尊重了當事人的意思自治，解決了要物說的缺陷，但也提高了訴訟成本，使得法院必須要同時審查新舊兩份協(xié)議，并且，對于新舊之債的關(guān)系問題也尚未解決，在未實際履行時，應(yīng)當根據(jù)新舊之債哪份協(xié)議承擔違約責(zé)任也是問題。

雖然“要物”的存廢之爭由來已久，主張拋棄“諾成合同說”而提出其他新觀點的學(xué)者也不在少數(shù)，但在我國法律尚未對此做出明確規(guī)定的情況下，法官無法另辟蹊徑、獨創(chuàng)學(xué)說，或是通過引用外國判例來統(tǒng)一目前實踐中各地法院的混亂判決，法官只能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進行審理，做出裁判，維護法律的權(quán)威。

筆者認為，在一般情況下，以房抵款協(xié)議應(yīng)以諾成合同的非要物性標準來審視，除非當事人在合同中有明確的相反約定。這也是要求法官嚴格探討當事人在訂立以房抵款協(xié)議時的真實意思表示，是尊重私法自治原則的具體表現(xiàn)，而不是僵化套用傳統(tǒng)學(xué)說，一律認定為是“要物”或是“諾成”。

具體而言，即在當事人達成以房抵款協(xié)議時，如果已經(jīng)明確約定，或者事后可以明顯推知，對于以房抵款的履行，只要雙方意思表示一致，即使未完成登記，協(xié)議也已經(jīng)生效。此時法官應(yīng)該尊重當事人的意思自治，以判決的形式確定協(xié)議的效力，判決未履行方依據(jù)協(xié)議及時交付，并協(xié)助辦理登記手續(xù)，逾期未履行者，依據(jù)以房抵款協(xié)議承擔違約責(zé)任。

若協(xié)議中沒有明文約定，事后也無法通過推定得知時，此時根據(jù)私法自治的原則，即使協(xié)議未實際履行，也應(yīng)當認為已經(jīng)生效。這是完全符合當事人內(nèi)心真意的，因為以房抵款協(xié)議的達成需要雙方在訂立當時就具有合意，這個合意潛在地包括了協(xié)議的有效性，任何人都不會去約定一個無效的合同，合同的成立生效無須添加其他的構(gòu)成要素。若因為房價變動等原因，當事人事后反悔要求確認合同無效的，根據(jù)誠實信用和私法自治的原則，法官應(yīng)當不予支持。

通過探討當事人的真意，就可以避開學(xué)說上對于不同觀點的爭議，對于我國實踐中合同的成立標準、違約責(zé)任的承擔問題，都有了一個切實可行的統(tǒng)一的解決方法，避免同案不同判的現(xiàn)象再次發(fā)生。 ［作者系 北京盈科（杭州）律師事務(wù)所高級合伙人］